Introdução
A proteção judicial dos interesses individuais, difusos e coletivos das crianças e adolescentes encontra-se disciplinada nos artigos 208 a 224 do Estatuto da Criança e do Adolescente (ECA). Referidos dispositivos trazem normas específicas para o procedimento judicial nos Juízos da Infância e da Juventude, partindo da premissa de que é necessário tratamento diferenciado no plano processual, à luz das especificidades do direito material assegurado, que tem como elemento nuclear o princípio da proteção integral e da absoluta prioridade dos interesses do menor.
Neste estudo, analisam-se pormenorizadamente os dispositivos mencionados, com vista a uma compreensão adequada das regras específicas em torno da tutela judicial dos direitos individuais e coletivos das crianças e adolescentes. No ensejo, são examinados instrumetnos extrajudiciais de proteção de interesses coletivos (Inquérito Civil Público e o Termo de Ajustamento de Conduta) e a Ação Civil Pública, como forma especial de procedimento judicial apto à defesa de direitos difusos e coletivos stricto sensu.
1. Os direitos individuais, difusos e coletivos na ordem jurídica de 1988
A Constituição Federal Brasileira de 1988, em seu título II, trata dos chamados Direitos e Deveres Individuais e Coletivos. Tais direitos não se restringem aos constantes no art. 5º da Carta Magna, podendo ser encontrados ao longo do texto constitucional, expressos ou decorrentes do regime e dos princípios adotados pela Constituição, ou ainda, provenientes de tratados e convenções internacionais de que o Brasil seja parte. (LENZA, 2014, p. 1055)
“Os direitos individuais correspondem aos direitos diretamente ligados ao conceito de pessoa humana e de sua própria personalidade, como, por exemplo, o direito à vida, à dignidade, à liberdade” (PAULO; ALEXANDRINO, 2012, p. 111). Tais direitos estão previstos no art. 5º da Constituição, que abrange os direitos fundamentais, inclusive os coletivos, dos quais são exemplos o direito de reunião, o direito de associação e o mandado de segurança coletivo.
Acerca dos direitos individuais, difusos e coletivos, Adão Bonfim Bezerra (2010, p. 1) traz a seguinte diferenciação:
a) Interesse individual – é o que se refere a um só indivíduo e, por essa razão, sujeita-se, quase sempre, à manifestação do próprio interessado diretamente em juízo. Os interesses individuais relativos à infância e à adolescência são indisponíveis, por isso compreendidos na esfera de atribuição. O Ministério Público, à luz do art. 201, V, do ECA, e veja-se com exclusividade, porquanto o ECA, em seu art. 210, ao elencar os legitimados para a ação civil concorrentemente com o Ministério Público, limitou-se às ações fundadas em interesses coletivos e difusos, coerentemente com a linha adotada pela Lei 7.347, de 24.7.85. Isto faz concluir que a única legitimação para a ação civil fundada em direito individual relativo à infância e à juventude é estabelecida com exclusividade para o Ministério Público, ao cotejo da regra de legitimação do art. 210 c/c o art. 201, V,do ECA, consonantemente com o art. 127, caput, da CF, mesmo que a indisponibilidade seja por inferência legal; isto é, se algum interesse relativo à infância e à juventude não for indisponível conceitualmente, sê-lo-á por ficção legal.
b) Interesse difuso – diz respeito a uma pluralidade de pessoas, sem que uma só delas tenha legitimação para defendê-lo em seu próprio nome. Por natureza, o interesse difuso é imensurável em termos de manifestação de seus destinatários. Não se pode determinar com precisão quais os indivíduos que se encontram concretamente em situação de interesse comum. É o que se dá no art. 220, § 311,lI, da CF quanto à produção e programação das emissoras de rádio e televisão, atendendo aos princípios de preferência e finalidades, promoção da cultura nacional e regional e respeito aos valores éticos e sociais da pessoa e da família, consagrados no art. 221 da mesma CF. O interesse difuso, sobre o individual e o coletivo, é o que mais se avulta como interesse público, porque não se contém no universo de um grupo determinado.
c) Interesse coletivo – a soma de interesses individuais faz o interesse coletivo, o que equivale a poder ser definido em relação a um só indivíduo como em relação a qualquer de seus beneficiários. Contrariamente ao interesse difuso, o interesse coletivo é de possível quantificação quanto a quem o possa invocar individualmente. Antes do advento da Constituição Federal de 1988, o exercício da defesa do interesse coletivo se dava pela ação das várias individualidades a quem assistia.
O art. 5º da CF/88 em seu caput enumera cinco direitos fundamentais que são básicos, dos quais os deais direitos são desdobramentos, a saber: a) direito à vida; b) direito à igualdade; c) direito à liberdade; d) direito à segurança; e, e) direito à propriedade. Esses direitos são assegurados aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no Brasil.
2. A tutela de direitos na justiça âmbito da Justiça da Infância e da Juventude
Em se tratando de crianças e adolescentes, compete à Justiça da Infância e da Juventude a apreciação da violação de direitos individuais, assim como dos direitos coletivos e difusos. Ademais, é da competência desses órgãos jurisdicionais o exercício do controle de entidades de atendimento por meio de fiscalização e aplicação das medidas cabíveis às instituições que infrinjam preceitos garantidores de direitos das crianças e dos adolescentes. (VANNUCHI; OLIVEIRA, 2010, p. 68)
O Estatuto da Criança e do Adolescente (ECA), depois de disciplinar todas as medidas de proteção judicial dos interesses do menor, sejam eles individuais, coletivos ou difusos, passa a dispor nos arts. 208 a 224 sobre as regras aplicáveis para as ações em defesa desses interesses. Tais procedimentos, encontram-se dispostos no capítulo intitulado “Da proteção judicial do Interesses Individuais, Difusos e Coletivos”. Trata-se de tópico relevante, pois leva em conta os fins sociais, as exigências do bem comum, os direitos e deveres individuais e coletivos e, mais importante: a proteção integral e o respeito à condição peculiar da criança e do adolescente como pessoas em desenvolvimento que necessitam de proteção.
Abre-se espaço à intervenção do Poder Judiciário como forma de garantir sua plena efetivação à proteção integral infanto-juvenil, prometida no art. 1º do Estatuto da Criança e do Adolescente. Diante da extrema relevância dos direitos e interesses que estão em jogo, assim como da clareza dos deveres impostos fundamentalmente ao Poder Público para com suas crianças e adolescentes e do alcance do princípio constitucional da prioridade absoluta à criança e ao adolescente, a mencionada intervenção judicial pode se dar da forma mais ampla possível, através de todas as espécies de ações pertinentes (art. 212, do ECA), tanto no plano individual quanto coletivo. (DIGIÁCOMO, 2013, p. 308)
No artigo inaugural deste capítulo do Estatuto (art. 208), o legislador trata dos direitos individuais da criança e do adolescente. Aborda sobre o ensino obrigatório, o atendimento especializado para portadores de deficiência, creche, ensino noturno, programas suplementares, serviço de assitência social, saúde e profissionalização. In verbis:
Art. 208. Regem-se pelas disposições desta Lei as ações de responsabilidade por ofensa aos direitos assegurados à criança e ao adolescente, referentes ao não oferecimento ou oferta irregular: I - do ensino obrigatório; II - de atendimento educacional especializado aos portadores de deficiência; III - de atendimento em creche e pré-escola às crianças de zero a seis anos de idade; IV - de ensino noturno regular, adequado às condições do educando; V - de programas suplementares de oferta de material didático-escolar, transporte e assistência à saúde do educando do ensino fundamental; VI - de serviço de assistência social visando à proteção à família, à maternidade, à infância e à adolescência, bem como ao amparo às crianças e adolescentes que dele necessitem; VII - de acesso às ações e serviços de saúde; VIII - de escolarização e profissionalização dos adolescentes privados de liberdade. IX - de ações, serviços e programas de orientação, apoio e promoção social de famílias e destinados ao pleno exercício do direito à convivência familiar por crianças e adolescentes. (Incluído pela Lei nº 12.010, de 2009) X - de programas de atendimento para a execução das medidas socioeducativas e aplicação de medidas de proteção. (Incluído pela Lei nº 12.594, de 2012) § 1o As hipóteses previstas neste artigo não excluem da proteção judicial outros interesses individuais, difusos ou coletivos, próprios da infância e da adolescência, protegidos pela Constituição e pela Lei. (Renumerado do Parágrafo único pela Lei nº 11.259, de 2005) § 2o A investigação do desaparecimento de crianças ou adolescentes será realizada imediatamente após notificação aos órgãos competentes, que deverão comunicar o fato aos portos, aeroportos, Polícia Rodoviária e companhias de transporte interestaduais e internacionais, fornecendo-lhes todos os dados necessários à identificação do desaparecido. (Incluído pela Lei nº 11.259, de 2005) (BRASIL, 1990, p. 1)
Nesse dispositivo, é perceptível a preocupação do legislador sobretudo com a educação, aliás pertinente, porque esta é um dos campos que mais contribuem para que acriança ou adoslescente desenvolva plenamente sua personalidade. Sobre essa temática, Roberto João Elias faz importantes comentários sobre os incisos do art. 208 do Estatuto. Segundo o autor, o inciso I trata do ensino obrigatório, também conhecido como ensino fundamental, antes denominado de “primeiro grau”, e que, consoante o art. 208, I, da CF/88, deve ser obrigatório e gratuito. O inc. II, por sua vez, assegura a educação especializada aos portadores de deficiência, já que a Constituição se limita a tratar o assunto de forma ampla (art. 227, § 2º). O inc. IV refere-se ao ensino norturno, que é preceito constitucional (art. 2017, VI), de forma que o adoslescente que trabalha possa continuar estudando. Há preocupação, ainda, com a escolarização e profissionalização dos adolescentes privados de liberdade, e com a convivência familiar (incisos VIII e IX), possibilitando a transformaçaõ pelo estudo daqueles que cometeram atos infracionais e, em ação socioeducativa, sofreram medida de internação ou de semiliberdade. O inciso III trata do atendimento em creche e pré-escola, que é direito das crianças de zero a seis anos, conforme o art. 208, IV, da Lei Maior. No que tange à área educacional, há também a questão do material didático, do transporte e da assiência à saúde, sempre em consonância com o princípio fundamental da lesgislação, que é a proteção integral do menor. Os incisos VI e VII referem-se a direitos que atingem, além da criança e do adolescente, sua família. Isso com respeito ao princípio do art. 227 da Constituição, que também é cuidado nos arts. 19 a 24, referentes ao direito à conviência familiar e comunitária. O inc. IX referência à convivência familiar, direito fundamentalmente consagrado pela Constituição. (ELIAS, 2010, p. 286-287)
Considerando ainda o mesmo dispositivo, verifica-se de seu parágrafo primeiro que o rol disposto no artigo 208 do Estatuto da Criança e do Adolescente não é exaustivo. Portanto, qualquer outro direito reconhecido pela ordem jurídica pode ser demandado através do Judiciário. Importa que os adolescentes e as crianças sejam concedidos todos os direitos que constam no ECA e na Carta Magna.
O parágrafo segundo do mesmo art. 208 do ECA reflete a preocupação legislativa de que o desaparecido, seja criança ou adolescente, seja levado para outra localidade. Desse modo, deve ser providenciada, imediatamente, a notificação do fato não só à polícia, mas também a outros órgãos, com a finalidade localizar o menor o mais rápido possível. Portos, aeroportos e companhias de trasnporte internacional também devem, de igual modo ser comunicadas, para que fiquem em estado de alerta, tudo com o fito de impedir uma tranferência indevida.
O Estatuto da Criança e do Adolescente, ao enumerar as ações de responsabilidade resultantes do não oferecimento ou da oferta irregular de serviço público necessário ao cumprimento da proteção integral à criança e ao adolescente, o fez de forma exemplificativa, tanto que o parágrafo único do art. 208 expressamente o diz, na medida em que afirma que aquelas hipóteses que não excluem da proteção judicial outros interesses individuais, difusos ou coletivos, próprios da criança e do adolescente, protegidos pela Constituição e pela lei.
Nesse rol de ações visando a outros interesses próprios da criança e adolescente protegidos pela ordem jurídica, são enumeradas várias ações, dentre elas: ações destinadas a promover reforma em entidades de atendimento à criança e ao adolescente; ações destinadas a promover a construção de casas de abrigo e internação para crianças e adolescentes; ações na área da saúde, dentre outras. (BEZERRA, 2010, p. 1)
3. Proteção extrajudicial dos direitos coletivos e difusos: o Termo de Ajustamento de Conduta
Por interesses coletivos deve-se entender aqueles que se referem a um determinado número de pessoas, ligadas por um mesmo vínculo jurídico. A tutela dos interesses coletivos é uma das atribuições precípuas do Ministério Público, não obstante este também possa atuar para a defesa dos interesses individuais, desde que indisponíveis (art. 201, V, CF/88). No caso dos interesses coletivos e difusos das crianças e adolescentes, como visto, a legitimidade é concorrente entre o Ministério Público e as pessoas da União, Estados, Distrito Federal e Territórios, além das associações legalmente constituídas há pelo menos um ano que tenham em seus objetivos a defesa dos interesses protegidos pelo ECA.
No caso dos órgãos legitimados para a propositura de ação coletiva em defesa dos interesses coletivos e difusos, a tutela pode ocorrer, inicialmente, em uma fase pré-processual, consistente na instauração de um procedimento administrativo de finalidade investigatória e instrutória, que, no âmbito do Ministério Público, recebe o nome Inquérito Civil Público. Diversos instrumentos de controle são passíveis de utilização nesse contexto, a exemplo da Recomendação e, com especial destaque, do Termo de Ajustamento de Conduta, este último com previsão expressa no Estatuto da Criança e do Adolescente:
Art. 211. Os órgãos públicos legitimados poderão tomar dos interessados compromisso de ajustamento de sua conduta às exigências legais, o qual terá eficácia de título executivo extrajudicial. (BRASIL, 1990, p. 1)
O compromisso que trata o art. 211, somente pode ser tomado por órgãos públicos. O Termo de Ajustamento de Conduta (TAC) é um título executivo extrajudicial, no qual o investigado se compromete a cessar a causa de dano de imediato, ou em fixar algumas condições e prazos para cessar tal causa. “Não pode o MP acordar a permissão de se praticar a conduta lesiva, ou seja, não pode dispor do interesse público, mas tão somente ajustar condições de seu atendimento”. (DIBO, 2006, p. 1)
No caso de descumprimento das obrigações e cláusulas estabelecidas no TAC, o celebrante pode sofrer astreintes, como a execução de multa fixada no próprio termo, além de execução forçada da obrigação de fazer ou de não fazer a qual se obrigou. (DIBO, 2006, p. 1)
4. Ação civil pública para a defesa dos direitos individuais e coletivos das crianças e adolescentes
A ação civil pública encontra-se expressamente prevista na Constituição (art. 129, III, da CF/88), e é uma das mais relevantes funções institucionais do Ministério Público. A disciplina legal desse instrumento de proteção aos interesses coletivos e difusos é estabelecida na Lei n.º 7.347/85. Originalmente, este tipo de ação possuía um campo de aplicação bem restrito, em que abrangia apenas alguns poucos interesses enumerados no texto legal. No entanto, posteriormente, a legislação ampliou tal proteção constitucional, permitindo que sejam tutelados por meio de ação civil pública: a) os interesses coletivos, difusos e individuais homogêneos relativos ao meio ambiente, ao consumidor e ao patrimônio artístico, histórico, estético, paisagístico e turístico; e, b) outros interesses difusos e coletivos.
Leis posteriores ampliaram ainda mais o alcance da ação civil pública, que também passou a tutelar os interesses dos deficientes físicos, dos investidores de mercado de capitais; da ordem econômica e economia popular, e das crianças e adolescentes, objetos deste estudo. Vicente Paulo e Marcelo Alexandrino (2012, p. 737) chegam a afirmar que “A ação civil pública é, em suma, mais uma ação de natureza coletiva que, ao lado do mandado de segurança coletivo e da ação popular, se destina à defesa de interesses de grupos sociais” (PAULO; ALEXANDRINO, 2012, p. 737). Segundo o regramento legal, o ajuizamento de ação civil pública não impede a propositura de ações individuais sobre o mesmo objeto.
A competência para as chamadas ações civis públicas na defesa dos interesses difusos e coletivos de crianças e adolescentes encontra-se disciplinada no art. 209, do ECA. A regra é de que a ação será proposta no foro onde ocorreu a ação ou a omissão, in verbis:
Art. 209. As ações previstas neste Capítulo serão propostas no foro do local onde ocorreu ou deva ocorrer a ação ou omissão, cujo juízo terá competência absoluta para processar a causa, ressalvadas a competência da Justiça Federal e a competência originária dos tribunais superiores. (BRASIL, 1990, p. 1)
Sobre o dispositivo acima, no art 148, IV do próprio ECA, está disposto que cabe à Justiça da Infância e da Juventude comhecer as ações cíveis de interesses individuais, difusos e coletivos. No que tange à competência da Justiça Federal, há que se atentar para o art. 99 do Código de Processo Civil de 1973. Quanto à competência originária dos Tribunais Superiores, deve-se observar o art. 102, I, f, da CF/88.
No que se refere à legitimidade passiva, cumpre registrar que as atividades tratadas no art. 208 do ECA, precipuamente, são atribuídas pelo texto constitucional aos Municípios, com a cooperação técnica e financeira da União e do Estado (art. 30 e seus incs. V, VI e VII, da Constituição Federal). Portanto, a legitimação passiva para as ações de responsabilidade por ofensa aos direitos assegurados à criança e ao adolescente, relativas ao não oferecimento ou à oferta irregular das atividades elencadas no art. 208, do ECA, aponta no sentido do Município. (BEZERRA, 2010, p. 1)
Para melhor resguardar os direitos das crianças e dos e dos adolescentes, diversas pessoas jurídicas, além dos próprios interessados, estão legitimadas quando se tratar de direitos coletivos e difusos. Tal rol, contudo, é taxativo, restando limitada a legitimidade ativa às pessoas indicadas no texto legal:
Art. 210. Para as ações cíveis fundadas em interesses coletivos ou difusos, consideram-se legitimados concorrentemente: I - o Ministério Público; II - a União, os estados, os municípios, o Distrito Federal e os territórios; III - as associações legalmente constituídas há pelo menos um ano e que incluam entre seus fins institucionais a defesa dos interesses e direitos protegidos por esta Lei, dispensada a autorização da assembléia, se houver prévia autorização estatutária. § 1º Admitir-se-á litisconsórcio facultativo entre os Ministérios Públicos da União e dos estados na defesa dos interesses e direitos de que cuida esta Lei. § 2º Em caso de desistência ou abandono da ação por associação legitimada, o Ministério Público ou outro legitimado poderá assumir a titularidade ativa. (BRASIL, 1990, p.1)
Note-se, portanto, que o ECA restringiu os legitimados ativos para os casos de ações cíveis fundadas em interesses coletivos e difusos das crianças e adolescentes. Ao lado do Ministério Público, figuram as pessoas políticas da União, Estados, Distrito Federal e Territórios, bem como certas associações, restando excluídas as pessoas jurídicas da administração indireta do Poder Público. Deve-se ressaltar que as associações legitimadas em matéria de interesse difuso e coletivo relativo à infância e à juventude são as que, além de constituídas há pelo menos um ano, também incluam entre seus fins institucionais a defesa desses direitos protegidos pelo Estatuto. (BEZERRA, 2010, p.1)
A jurisprudência pátria tem colaborado com o reconhecimento do MP como legitimado para as ações da infância e da juventude que envolvem direitos individuais, difusos e coletivos das crianças e adolescentes, nos termos do art. 208 do ECA. Abaixo são destacados alguns julgados recentes:
STJ. SEGUNDA TURMA. RECURSO ESPECIAL Nº 1486219. REL. MIN. HERMAN BENJAMIN. DJE DATA: 04/12/2014.EMENTA: PROCESSUAL CIVIL. COMPETÊNCIA. VARA DA INFÂNCIA E JUVENTUDE. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. INTERESSES INDIVIDUAIS, DIFUSOS OU COLETIVOS VINCULADOS À CRIANÇA E AO ADOLESCENTE. 1. A pretensão deduzida na demanda enquadra-se na hipótese contida nos arts. 98, I, 148, IV, 208, VII e 209, todos da Lei 8.069/1990 (Estatuto da Criança e Adolescente), sendo da competência absoluta do Juízo da Vara da Infância e da Juventude a apreciação das controvérsias fundadas em interesses individuais, difusos ou coletivos vinculados à criança e ao adolescente. 2. As medidas de proteção, tais como o fornecimento de medicamentos e tratamentos, são adotadas quando verificadas quaisquer das hipóteses do art. 98 do ECA. 3. A competência da Vara da Infância e da Juventude é absoluta e justifica-se pelo relevante interesse social e pela importância do bem jurídico a ser tutelado nos termos do art. 208, VII do ECA, bem como por se tratar de questão afeta a direitos individuais, difusos ou coletivos do infante, nos termos dos arts. 148, inciso IV, e 209, do Estatuto da Criança e do Adolescente. Precedentes do STJ. 4. O Estatuto da Criança e Adolescente é lex specialis e prevalece sobre a regra geral de competência das Varas de Fazenda Pública, quando o feito envolver Ação Civil Pública em favor da criança ou adolescente, na qual se pleiteia acesso às ações ou serviços e saúde, independentemente de a criança ou o adolescente estar em situação de abandono ou risco. 6. Recurso Especial provido. (BRASIL, 2014, p. 1)
No julgado acima, do Superior Tribunal de Justiça (STJ), trata-se de ação civil pública envolvendo o fornecimento de medicamentos e tratamentos, na qual foi reconhecida a competência da Infância e Juventude por se tratar de questão afeta a direitos individuais, difusos ou coletivos do infante.
No próximo julgado é abordada questão relativa a tratamento desumano e vexatório aos internos durante rebeliões havidas em uma unidade. De igual modo, o STJ reconhece que o Ministério Público é parte legítima para promover o inquérito civil e a ação civil pública para a proteção dos interesses individuais, difusos ou coletivos relativos à infância e à adolescência, nos termos do art. 201 do Estatuto da Criança e do Adolescente.
STJ. SEGUNDA TURMA. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL Nº 1368769. REL. MIN. HUMBERTO MARTINS. DJE DATA: 14/08/2013. EMENTA: ADMINISTRATIVO. PROCESSO CIVIL. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. REBELIÃO EM CENTRO DE ATENDIMENTO SOCIOEDUCATIVO. EXISTÊNCIA DE INTERESSES DIFUSOS OU COLETIVOS RELATIVOS A ADOLESCENTES. MINISTÉRIO PÚBLICO. LEGITIMIDADE. INTELIGÊNCIA DO ART. 201 DO ECA. RESPONSABILIDADE CIVIL DO ESTADO. EXISTÊNCIA DE DANOS MORAIS DIFUSOS. REVISÃO DO QUANTUM INDENIZATÓRIO. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA 7/STJ. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO OPOSTOS NA ORIGEM COM CARÁTER PROTELATÓRIO. MULTA DO ART. 538, PARÁGRAFO ÚNICO, DO CPC. CABIMENTO. DECISÃO MANTIDA. 1. O Tribunal de origem, a partir dos elementos de convicção dos autos, condenou a recorrente ao pagamento de indenização por danos morais difusos ao Fundo Municipal dos Direitos da Criança e do Adolescente, por tratamento desumano e vexatório aos internos durante rebeliões havidas na unidade. Insuscetível de revisão o referido entendimento, por demandar reexame do conjunto fático-probatório dos autos, providência vedada pela Súmula 7/STJ. 2. O Ministério Público é parte legítima para "promover o inquérito civil e a ação civil pública para a proteção dos interesses individuais, difusos ou coletivos relativos à infância e à adolescência", nos termos do art. 201 do Estatuto da Criança e do Adolescente. 3. A revisão do quantum indenizatório fixado a título de danos morais encontra óbice na Súmula 7/STJ, somente sendo admitida ante o arbitramento de valor irrisório ou abusivo, circunstância que não se configura na hipótese dos autos. 4. Confirmado o intuito protelatório dos embargos de declaração opostos para rediscutir matéria devidamente analisada pelas instâncias ordinárias, deve ser mantida a aplicação da multa prevista no art. 538, parágrafo único, do Código de Processo Civil. Agravo regimental improvido. (BRASIL, 2013, p. 1)
O último julgado descrito a seguir, cuja matéria envolve a veiculação de imagens contendo cenas de espancamento e tortura praticada por adulto contra infante, também se introduz o MP como competente para defender os interesses individuais, difusos ou coletivos em relação à infância e à adolescência:
STJ. TERCEIRA TURMA. RECURSO ESPECIAL Nº 509968. REL. MIN. RICARDO VILLAS BÔAS CUEVA. DJE DATA: 17/12/2012. EMENTA: RECURSO ESPECIAL. INFÂNCIA E JUVENTUDE. PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. LEGITIMIDADE DO MINISTÉRIO PÚBLICO. DIREITO À INFORMAÇÃO. ESTATUTO DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE - ECA. VEICULAÇÃO DE IMAGENS CONSTRANGEDORAS. IMPEDIMENTO. 1. O Ministério Público é parte legítima para, em ação civil pública, defender os interesses individuais, difusos ou coletivos em relação à infância e à adolescência. 2. Por não serem absolutos, a lei restringe o direito à informação e a vedação da censura para proteger a imagem e a dignidade das crianças e dos adolescentes. 3. No caso, constatou-se afronta à dignidade das crianças com a veiculação de imagens contendo cenas de espancamento e tortura praticada por adulto contra infante. 4. REsp não provido. (BRASIL, 2012, p. 1)
5. Procedimento judicial nas Varas da Infância e da Juventude
Além da ação civil pública, por óbvio, são admissíveis quaisquer outras formas de procedimento judicial para a defesa dos interesses das crianças e dos adolescentes. Embora nem fosse necessário, por força do texto constitucional (art. 5º, XXXV, da CF/88), referir que, para defesa desses direitos, admitem-se todas as espécies de ação, o legislador ordinário achou por bem deixar expressa tal garantia no art. 212 do ECA, in verbis:
Art. 212. Para defesa dos direitos e interesses protegidos por esta Lei, são admissíveis todas as espécies de ações pertinentes. § 1º Aplicam-se às ações previstas neste Capítulo as normas do Código de Processo Civil. § 2º Contra atos ilegais ou abusivos de autoridade pública ou agente de pessoa jurídica no exercício de atribuições do poder público, que lesem direito líquido e certo previsto nesta Lei, caberá ação mandamental, que se regerá pelas normas da lei do mandado de segurança. (BRASIL, 1990, p. 1)
O legislador houve por bem, ainda, detalhar, no âmbito do Estatuto da Crinaça e do Adolescente, regras específicas para o procedimento judicial relativo à proteção dos direitos individuais e coletivos dos menores. O art. 213 dispõe sobre a tutela específica, que tem grande espectro de atuação dentro da proteção dos interesses coletivos e difusos relacionados à infância e a juventude. Referindo-se à sindicabilidade da via judicial quando insuficientes os instrumentos de proteção extrajudicial, Elias (2010, p. 292) afirma que o “Poder Judiciário sempre deverá ser acionado quando não se conseguir fazer valer os direitos das crianças e dos adolescentes de forma suasória”.
Consoante as regras previstas no ECA, nas ações que tenham por objeto o cumprimento de obrigação de fazer ou não fazer, o juiz concederá a tutela de forma a efetivamente conseguir o adimplemento da obrigação. Isso pode ser feito deferindo-se a tutela específica ou por meio de providências que assegurem o resultado prático equivalente. Os prazos fixados devem ser adequados a cada problema, a critério do juiz.
Para a obtenção da tutela específica, pode o juiz se valer da aplicação de multa cominatória (astreintes), cujo valor será revertido em favor de um fundo gerido pelo Conselho de Direitos da Criança e do Adolescente, mas apenas será exisgível após o trânsito em julgado da sentença. A imposição de multa é mais um meio a compelir o réu no sentido de que resguarde os direitos e interesses protegidos pelo ECA.
Art. 213. Na ação que tenha por objeto o cumprimento de obrigação de fazer ou não fazer, o juiz concederá a tutela específica da obrigação ou determinará providências que assegurem o resultado prático equivalente ao do adimplemento. § 1º Sendo relevante o fundamento da demanda e havendo justificado receio de ineficácia do provimento final, é lícito ao juiz conceder a tutela liminarmente ou após justificação prévia, citando o réu. § 2º O juiz poderá, na hipótese do parágrafo anterior ou na sentença, impor multa diária ao réu, independentemente de pedido do autor, se for suficiente ou compatível com a obrigação, fixando prazo razoável para o cumprimento do preceito.§ 3º A multa só será exigível do réu após o trânsito em julgado da sentença favorável ao autor, mas será devida desde o dia em que se houver configurado o descumprimento. (BRASIL, 1990, p. 1)
Os valores advindos das multas devem ser despendidos de forma a beneficiar os infantes. Com efeito, “um fundo deve ser instituido e gerido pelo Conselho dos Direitos das Criança e do Adoslecente de cada município” (ELIAS, 2010, p.294), o qual aplicará os valores auferidos nas políticas públicas voltadas às crianças e adolescentes no âmbito da municipalidade. As diretrizes da política de de atendimento são comtempladas no art. 88 do ECA, que primeiramente, refere-se à sua municipalização e, em seguida, sobre a criação dos conselhos municipais, estaduais e nacional. Além disso, o dispositivo também cuida da manutenção de fundos nas diversas esferas, vinculados aos respectivos conselhos.
Art. 214. Os valores das multas reverterão ao fundo gerido pelo Conselho dos Direitos da Criança e do Adolescente do respectivo município.§ 1º As multas não recolhidas até trinta dias após o trânsito em julgado da decisão serão exigidas através de execução promovida pelo Ministério Público, nos mesmos autos, facultada igual iniciativa aos demais legitimados.§ 2º Enquanto o fundo não for regulamentado, o dinheiro ficará depositado em estabelecimento oficial de crédito, em conta com correção monetária. (BRASIL, 1990, p. 1)
As ações cujo objeto seja obrigação de fazer ou não fazer, quando manejadas contra o Poder Público, devem ser acompanhadas de ações de responsabilidadeem face dos agentes públicos aos quais se atribui a ação ou omissão lesiva aos interesses das crianças e dos adoslescentes. Tais agentes podem ser condenados à indenização por dano moral individual ou coletivo, haja vista que o efetivo e integral exercício dos direitos assegurados a crianças e adolescentes deve ser espontaneamente proporcionado pelo Poder Público, por meio de políticas públicas que priorizem o público infanto-juvenil. (DIGIÁCOMO, 2013, p. 313) No que se refere aos valores das multes e outras condenações aplicadas em procedimentos judicais, em princípio, “o Ministério Público é que está legitimado para a ação de execução, o que não exclui a legitimidade dos próprios conselhos, que, se bem estruturados, deverão diligenciar para receber as multas que são devidas” (ELIAS, 2010, p. 294).
O ECA também traz regras relativas aos recursos interpostos nos procedimentos judicais relativos à criança e ao adolescente, notadamente, especificidades relativas aos efeitos nos quais é recebida a apleção. Segundo o art. 198, inciso VI, é concedida ao juiz da infância e juventude a faculdade de, quando houver perigo de dano irreparável, receber a apelação com efeito suspensivo. O art. 215 reforça essa possibilidade, ao estatuir que o juiz “poderá conferir efeito suspensivo aos recursos, para evitar dano irreparável à parte”. (BRASIL, 1990, p. 1). A regra, pois, continua sendo o recebimento no efeito devolutivo, mas, excepcionalmente, a critério do juiz, pode-se conferir o efeito suspensivo. Caso a parte se sinta prejudicada pela não atribuição do pretendido efeito, poderá impetrar mandado de segurança, em instância superior, para tentar conseguí-lo.
O art. 216 do Estatuto trata dos efeitos do trânsito em julgado da sentença condenatória em face do Poder Público nas ações que visam a proteger o interesse das crianças e dos adolescentes. Consoante o dispositivo, concluído o processo judicial, deve o magistrado remeter peças do procedimento à autoridade competente, para apuração da responsabilidade civil e administrativa do agente:
Art. 216. Transitada em julgado a sentença que impuser condenação ao poder público, o juiz determinará a remessa de peças à autoridade competente, para apuração da responsabilidade civil e administrativa do agente a que se atribua a ação ou omissão. (BRASIL, 1990, p. 1)
De fato, na área da criança e do adoslescente, aquele que desrespeitar os direitos que lhe são concernentes pode sofrer sanções na esfera civil, administrativa e penal. “Se, porventura, o requerido na ação é um órgão estatal, necessário é que identifique o indivíduo que agiu ou se omitiu, causando ofensa ao direito do menor” (ELIAS, 2010, p. 295). Nesse contexto, há que se aguardar o trânsito em julgado da sentença, para que se possam tomar as providências cabíveis.
A responsabilização civil do infrator, assim como a penal, conforme o artigo 201, inciso X, do ECA, é uma das esferas de atuação do Ministério Público, que deverá agir para apurá-la (BRASIL, 1990, p. 1). Já a responsabilidade administrativa será apurada pela autoridade superior hierarquicamente, podendo importar em diversas sanções, dentre elas a perda do cargo público (art. 37, § 4º , da CF).
No caso de sentença condenatória obtida por uma das associações mencionadas no art. 210, III do ECA, a saber, as legalmente constituídas há pelo menos um ano e que incluam entre seus fins institucionais a defesa dos direitos e interesses protegidos pelo Estatuto, caso não promovida a execução no prazo de 60 (sessenta) dias, deve o Ministério Público fazê-lo, nos termos doa art. 217, verbis:
Art. 217. Decorridos sessenta dias do trânsito em julgado da sentença condenatória sem que a associação autora lhe promova a execução, deverá fazê-lo o Ministério Público, facultada igual iniciativa aos demais legitimados. (BRASIL, 1990, p. 1)
“A rigor, a regra processual é de que o autor da ação é quem, naturalmente, deve proceder a execução (art. 566, I, do CPC), bem como o Ministério Público nos casos prescritos em lei (inc. II do referido artigo)” (ELIAS, 2010, p. 296). No caso do MP, somente estará legitimado a promovê-la após decorridos sessenta dias do trânsito em julgado, havendo inércia da associação. Quanto aos demais legitimados, estes devem voltar a atenção para o art. 210, II, que determina serem a União, os Estados, os Municípios, o Disitrito Federal e os Territórios.
Os próximos dispositivos, arts. 218 e 219, disciplinam as custas, os emolumentos e os honorários advocatícios. A regra é que nos processos relacionados à infância e juventude, não é cebível a condenação em honorários. No entanto, com o finalidade de se evitar litigância de má-fé, prevê o ECA uma hipótese de condenação, no caso de ações cuja pretensão é manifestamente infundada, como se pode conferir, in verbis:
Art. 218. O juiz condenará a associação autora a pagar ao réu os honorários advocatícios arbitrados na conformidade do § 4º do art. 20 da Lei n.º 5.869, de 11 de janeiro de 1973 (Código de Processo Civil), quando reconhecer que a pretensão é manifestamente infundada. Parágrafo único. Em caso de litigância de má-fé, a associação autora e os diretores responsáveis pela propositura da ação serão solidariamente condenados ao décuplo das custas, sem prejuízo de responsabilidade por perdas e danos. (BRASIL, 1990, p. 1)
O ônus da sucumbência é uma das características do sistema processual civil. Sendo assim, aquele que é derrotado em uma ação, quer seja autor ou réu, responde pelas custas processuais, como também pelos honorários advocatícios da parte contrária. Pelo texto do artigo anterior, entretanto, somente serão devidos os honorários se a manifestação for “manifestamente infundada” e se a autora for uma das associações que, conforme art. 210, III, do ECA.
Iniciando a análise do próximo artigo do Estatuto a versar sobre o procedimento judcial, verifica-se que, a seu teor, em princípio, as ações de competência da Infância e Juventude são isentas de custas e emolumentos (art. 141, § 2º, do ECA), ressalvada a hipótese de litigância de má-fé. É o que trata o art. 219: “Nas ações de que trata este Capítulo, não haverá adiantamento de custas, emolumentos, honorários periciais e quaisquer outras despesas”. (BRASIL, 1990, p. 1)
Destarte, para facilitar o acesso ao Poder Judiciário, na busca de um provimento jurisdicional, que se pressupõe com o objetivo de defender direitos e interesses de menores, é razoável que não se exija o referido adiantamento, conforme disposto no art. 219, do ECA. Ademais, somente no curso do processo ou na decisão final é que se constatará ou não a existência de litigância de má-fé. (ELIAS, 2010, p. 298)
Verificada a existência de ações ou omissões violadoras dos direitos das crianças e dos adoslecentes, qualquer pessoa poderá provocar a iniciativa do Ministério Público. Trata-se de uma faculdade conferida a todo cidadão, que o fará por spoonte propria, voluntariamente. Em se tratando de constatação por servidor público, juízes e tribunais, no entanto, não se está diante de uma faculdade, mas sim de obrigação. É o que dispõem os arts. 220 e 221:
Art. 220. Qualquer pessoa poderá e o servidor público deverá provocar a iniciativa do Ministério Público, prestando-lhe informações sobre fatos que constituam objeto de ação civil, e indicando-lhe os elementos de convicção. Art. 221. Se, no exercício de suas funções, os juízos e tribunais tiverem conhecimento de fatos que possam ensejar a propositura de ação civil, remeterão peças ao Ministério Público para as providências cabíveis. (BRASIL, 1990, p. 1)
O princípio da cooperação requer o esforço de todos, para se equacionar os problemas referentes aos menores. Nesse sentido, o art. 227 da Carta Magna, dispõe ser dever tanto da família, como do Estado e da sociedade assegurar, com absoluta prioridade, as crianças e aos adolescentes, vários direitos fundamentais.
Sobre o art. 221 do ECA, transcrito acima, nesta área, o juiz não pode agir de oficio. Nesse sentido, além do Ministério Público, que, obrigatoriamente, deve propor as ações necessárias para defender os interesses dos infantes, somente as pessoas jurídicas do art. 210 do ECA é que poderão propô-las. Se os juízes não podem agir de ofício, sempre que tiverem conhecimento de fatos que possam ensejar a propositura de ação civil, têm o dever de provocar a iniciativa do MP.
Por fim, os arts. 222 a 224 do ECA, abordam a possibilidade de o cidadão ou o Ministério Público requisitar os documentos necessários a instruir a petição inicial ou inquérito civil. O interessado poderá requerer às autoridades competentes as certidões e informações que julgar necessárias, que serão fornecidas no prazo de 15 (quinze) dias. O Ministério Público, por sua vez, poderá instaurar, sob sua presidência, inquérito civil, ou requisitar, de qualquer pessoa, organismo público ou particular, certidões, informações, exames ou perícias, no prazo que assinalar, respeitado o mínimo de 10 (dez) dias úteis.
O art. 5º, inciso XXXIII da CF/88, assegura o direito ao recebimento de informações do interesse particular do indivíduo. “Em caso de recusa ou atraso na prestação das informações, o requerente poderá impetrar mandado de segurança para fazer valer seu direito (art. 212, §2º, do ECA)” (ELIAS , 2010, p. 301).
Instaurado inquérito civil ou procedimento investigatório diverso, se o órgão do Ministério Público, esgotadas todas as diligências, restar convencido da inexistência de fundamento para a propositura da ação cível, promoverá o arquivamento dos autos do inquérito civil ou das peças informativas, fazendo-o fundamentadamente. Nos termos do art. 223, do ECA, a promoção de arquivamento estará sujeita, obrigatoriamente, à homologação pelo Conselho Superior do Ministério Público, o qual, não concordando com o aqruivamento, designará outro membro para o ajuizamento da ação. (BRASIL, 1990, p. 1)
O art. 224, do Estatuto da Criança e do Adolescente, finaliza o capítulo “Da Proteção Judicial dos Interesses Individuais, Difusos e Coletivos”, fazendo referência a lei que trata da ação civil pública, ao dispor que se aplicam ao procedimento judicial ali regulado, no que couber, as disposições da Lei n.º 7.347/85. (BRASIL, 1990, p. 1)
CONCLUSÃO
Em se tratando de crianças e adolescentes, compete à Justiça da Infância e da Juventude a apreciação da violação de direitos individuais, assim como dos direitos coletivos e difusos. Ademais, é da competência desses órgãos jurisdicionais o exercício do controle de entidades de atendimento por meio de fiscalização e aplicação das medidas cabíveis às instituições que infrinjam preceitos garantidores de direitos das crianças e dos adolescentes.
Por interesses coletivos deve-se entender aqueles que se referem a um determinado número de pessoas, ligadas por um mesmo vínculo jurídico. No caso dos interesses coletivos e difusos das crianças e adolescentes, a legitimidade ativa para o procedimento judicial é concorrente entre o Ministério Público e as pessoas da União, Estados, Distrito Federal e Territórios, além das associações legalmente constituídas há pelo menos um ano que tenham em seus objetivos a defesa dos interesses protegidos pelo ECA.
No caso dos órgãos legitimados para a propositura de ação coletiva em defesa dos interesses dos menores, a tutela pode ocorrer, inicialmente, em uma fase pré-processual, consistente na instauração de um procedimento administrativo de finalidade investigatória e instrutória, que, no âmbito do Ministério Público, recebe o nome Inquérito Civil Público. Diversos instrumentos de controle são passíveis de utilização nesse contexto, a exemplo da Recomendação e, com especial destaque, do Termo de Ajustamento de Conduta, este último com previsão expressa no Estatuto da Criança e do Adolescente. O Termo de Ajustamento de Conduta (TAC), que somente pode ser tomado por órgãos públicos, é um título executivo extrajudicial, no qual o investigado se compromete a cessar imediatamente a causa do dano, ou em fixar algumas condições e prazos para cessar tal causa.
A ação civil pública também é instrumento passível de utilizaçao para a tutela dos interesses difusos e coletivos dos infantes. Trata-se de medida expressamente prevista na Constituição, que é uma das mais relevantes funções institucionais do Ministério Público. A disciplina legal desse instrumento de proteção aos interesses coletivos e difusos é estabelecida na Lei n.º 7.347/85. Originalmente, este tipo de ação possuía um campo de aplicação bem restrito, em que abrangia apenas alguns poucos interesses enumerados no texto legal. No entanto, posteriormente, a legislação ampliou tal proteção constitucional, permitindo que sejam tutelados por meio de ação civil pública: a) os interesses coletivos, difusos e individuais homogêneos relativos ao meio ambiente, ao consumidor e ao patrimônio artístico, histórico, estético, paisagístico e turístico; e, b) outros interesses difusos e coletivos.
Além da ação civil pública, são admissíveis quaisquer outras formas de procedimento judicial para a defesa dos interesses das crianças e dos adolescentes. Consoante as regras previstas no ECA, nas ações que tenham por objeto o cumprimento de obrigação de fazer ou não fazer, o juiz concederá a tutela de forma a efetivamente conseguir o adimplemento da obrigação. Isso pode ser feito deferindo-se a tutela específica ou por meio de providências que assegurem o resultado prático equivalente. Os valores advindos das multas e demais condenações reverterão para um fundo que deve ser instituido e gerido pelo Conselho dos Direitos das Criança e do Adoslecente de cada município, o qual aplicará os valores auferidos nas políticas públicas voltadas às crianças e adolescentes no âmbito da municipalidade.
Transitada em julgado da sentença condenatória em face do Poder Público nas ações que visam a proteger o interesse das crianças e dos adolescentes, deve o magistrado remeter peças do procedimento à autoridade competente, para apuração da responsabilidade civil e administrativa do agente. Aquele que desrespeitar os direitos que lhe são concernentes pode sofrer sanções na esfera civil, administrativa e penal. A responsabilização civil do agente público que infringe direitos dos menores, assim como a penal, é uma das esferas de atuação do Ministério Público, que deverá agir para apurá-la. Já a responsabilidade administrativa será apurada pela autoridade superior hierarquicamente, podendo importar em diversas sanções, dentre elas a perda do cargo público.
No caso de sentença condenatória obtida por uma das associações legalmente constituídas há pelo menos um ano e que incluam entre seus fins institucionais a defesa dos direitos e interesses protegidos pelo Estatuto, caso não promovida a execução no prazo de 60 (sessenta) dias, deve o Ministério Público fazê-lo.
Sem dúvida, o Ministério Público foi comtemplado pela legislação com amplos poderes, que devem ser exercidos, sempre, como objetivo de assegurar os direitos das crianças e dos adolescentes. Trata-se de intituição permanente e essencial à justiça, à qual incumbe a defesa da ordem juridica, do regime democrático, bem como dos interesses sociais e individuais indisponíveis.
No processo judicial que tramita no âmbito da Justiça da Infância e da Juventude, aplicam-se subsidiariamente as diposições da Lei da Ação Civil Pùblica. Essa lei abriu caminho para a defesa de alguns intereresses difusos e provocou uma verdadeira modernização na ordem jurídica nacional. O processo deixou de ser visto como mero instrumento de defesa de interesses individuais, passando a servir como importante mecanismo de interesses de diferente perfil.
Incumbe ao jurista, ao interpretar o Estatuto da Criança e do Adolescente, inclusive no que pertine às disposições de ordem processual, objeto deste estudo, levar em conta os fins sociais a que esse diploma se dirige, a aaber, as exigências do bem comum, os direitos e deveres individuais e coletivos e, sobretudo, a proteção integral e o respeito a condição peculiar da criança e do adolescentes de pessoas em desenvolvimento, as quais precisam da proteção conjunta da família, do Estado e da sociedade.
REFERÊNCIAS
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