Teorias sobre as relações entre Direito e Moral: um ensaio introdutório

por Cláudio Ricardo Silva Lima Júnior

Sumário: 1. Introdução. 2 A conceituação da moral ante o direito: critérios de distinção. 2.1. A questão do “foro interno” da moral. 2.2. A alteridade das ordens normativas. 2.3. Autonomia do direito, heteronomia da moral. 3. Modelos teóricos de articulação entre direito, moral e política. 3.1. Separação absoluta. 3.2. Separação relativa. 3.3. Integração absoluta . 3.4. Integração relativa. 4. A problemática da ética como ordem objetiva e a politização da moral. 5. Conclusão. Notas. Referências.

1. INTRODUÇÃO

A distinção entre moral e direito é um dos problemas mais complexos da teoria jusfilosófica. Com efeito, Ihering o denominou o “Cabo Horn” da ciência jurídica [1], associando a discussão à região de difícil navegação, situada ao ponto mais meridional da América do Sul, cuja travessia se fazia necessária para os navios que partiam do Atlântico ao Pacífico antes da abertura do Canal do Panamá.

De fato, as relações entre moral, direito e política têm sido explicadas sob os mais variados modelos, sendo considerada por muitos fracassada a tentativa de fornecer uma clara delimitação entre a experiência jurídica e os ditames da moral. Em que pese a susceptibilidade a críticas fundamentadas, os modelos aprofundam a compreensão do objeto e, por certo, destacam aspectos verossímeis da temática em estudo. Consideram-se, aqui, quatro modelos básicos para a experiência verificada historicamente entre direito e moral: separação absoluta, separação relativa, integração absoluta e integração relativa. Antes dessas colocações, contudo, cabe o tratamento do próprio conceito de moral frente ao direito, o que revela o equívoco de certas concepções alardeadas na praxis jurídica. Jamais arvorando ser definitivo em suas conclusões, este texto busca esclarecer o estado atual da investigação jusfilosófica acerca do tema.

2. A CONCEITUAÇÃO DA MORAL ANTE O DIREITO: CRITÉRIOS DE DISTINÇÃO

Basicamente, três têm sido os critérios utilizados para definir a moral frente ao direito: 1) a localização da moral no foro interno da consciência, ao passo que o direito se preocuparia com o foro externo ao indivíduo, considerando as condutas levadas a cabo pela pessoa humana; 2) a intrínseca bilateralidade ou alteridade do jurídico, oposta à unilateralidade ou individualidade da moral; e 3) o necessário caráter heterônomo do direito em contraste com a irrenunciável condição autônoma da moral. [2]

Uma reflexão mais detida, porém, revela problemas na conceituação produzida pelos critérios distintivos propostos. Analisemos cada um individualmente.

2.1. A questão do “foro interno” da moral

Idéia introduzida por Thomasius e Kant, teve por finalidade afastar a ingerência do Estado absoluto da esfera íntima da consciência. De fato, a monarquia absolutista dos séculos XVII e XVIII, inspirada na teoria do “direito divino dos Reis” [3], representava sério problema à liberdade de pensamento, na medida em que governava sem limites por um direito cada vez mais legislado. Assim, colocar a moral como ordem normativa diversa do direito, ocupada exclusivamente com o âmbito interno do indivíduo, ao passo que a lei, de responsabilidade do Estado, regularia tão-somente a conduta humana passível de manifestação externa mostrou-se acepção teórica favorável à classe pensadora da época, caracterizando-se, em verdade, um “argumento de oportunidade” ante uma situação histórica assaz particular. Como bem coloca Pérez Nuño:

“[...] la doctrina juídica sucesiva, al convertir en critério incuestionable de separación lo que era mero principio demarcador, incurrió en um doble extravío. En primer término, soslayó el carácter conjuntural de esa referencia al fuero interno y externo, lo que engendró el anacronismo hermenéutico de juzgar dogma absoluto lo que tan sólo era un argumento de oportunidad para una particular situación histórica. Olvidó también el sentido episódico de esa referencia en unas doctrinas como las de Thomasio y Kant que, asumidas en su integridad, entrañan una fundamentación inequívocamente ética del derecho.”[4]

De fato, a concepção de direito de Thomasius e Kant apresenta significativo fundamento ético. Jean-Cassien Billier comenta esse aspecto da teoria kantiana:

“Há em Kant um pensamento crítico do direito, isto é, uma crítica do direito em nome da liberdade. Nesse caso, há em certa medida uma critica “moral” do direito, uma vez que é primeiramente na forma moral do dever e do imperativo categórico que se exerce a liberdade. O problema do direito é, então, pela própria declaração de Kant em A idéia de uma história universal, o problema “mais difícil” e “aquele que será resolvido por último pela espécie humana”: este problema é o de assegurar o máximo de liberdade com um mínimo de restrições. Ora, tender a esta maximização constante da liberdade é o imperativo do direito, sua restrição moral interna, se podemos dizer.”[5]

Como se vê, afirmar que o direito ocupa-se exclusivamente do “foro externo” da pessoa constitui generalização de uma tese levantada em um específico momento histórico e com uma específica finalidade retórica. Em verdade, se a teoria jurídica prescindir do momento interno ou psíquico da conduta de um indivíduo, resulta impossível explicar qualquer comportamento relevante para o direito. Conceitos jurídicos fundamentais como “boa-fé” e “dolo”, assim como “responsabilidade” e “culpabilidade” remetem fortemente à esfera dos motivos e das intenções do “foro interno”.

Semelhantemente, é também equívoco sustentar que a moral ocupa-se apenas do foro interno: a retidão de intenções que não se traduza em ação ou que se manifeste em um comportamento perverso merecerá reprovação moral precisamente por essa ausência ou incoerência de sua dimensão externa.[6]

2.2. A alteridade das ordens normativas

Um segundo critério utilizado a diferenciar a moral do direito é a noção de que o jurídico é dotado de intrínseca bilateralidade ou socialidade, visto que suas normas se dirigem a regular a sociedade, ao passo que a consciência ética, ou moral, é um fenômeno essencialmente pessoal, de irrenunciável individualidade.

É necessário cautela com essa afirmação. Em verdade, a alteridade ou bilateralidade não se dá apenas no direito, mas em toda a vida prática do homem que, enquanto ethos se desenvolve em um quadro social. [7] A denominada “hipótese robinsoniana” do indivíduo isolado cuja conduta pode ser objeto de consideração moral, mas não jurídica, devido à ausência de intersubjetividade, não passa de uma abstração, também do ponto de vista da moral. De fato,

“El hombre histórico es social, y en la sociedad realiza su humanidad formando parte de un tejido de entes sociales y políticos en los que realiza su vida a través de relaciones intersubjetivas. Constituye uno de los aspectos más relevantes de la ética marxista el haber revelado el irrenunciable carácter social de la moral. La tesis de la unilateralidad de la moral se entronca com el individualismo ético y constituye una deformación ideológica de la naturaleza de la acción.” [8]

Com efeito, a moral se desenvolve no seio da coletividade, dado que, como ordem normativa, tem por objeto comportamentos humanos que, direta ou indiretamente, se referem a outras pessoas. Os supostos “deveres do homem para consigo mesmo”, como o preceito da castidade ou da proibição do suicídio somente se manifestam na consciência de homens que vivem em sociedade. O comportamento que tais normas prescrevem dirige-se diretamente a um sujeito, mas de forma indireta, incide na sociedade – que não tem interesse na genaralização da prática do suicídio ou na completa balbúrdia sexual. Como bem coloca Kelsen, “os chamados deveres do homem para consigo próprio são deveres sociais. Para um indivíduo que vivesse isolado não teriam sentido.” [9] O sujeito hipoteticamente isolado é um ser amoral. Supor-lhe a existência de deveres morais é tão absurdo quanto propor que esteja sujeito a uma ordem jurídica.

Modernamente, a moral tem sido concebida como fruto de uma ética discursiva. Postula-se que as obrigações morais se justificam através da comunicação intersubjetiva e em função de preferências ou opções conscientes e universalizantes. De fato, o próprio conceito de moral exige referência a categorias sociais (valores, discrepâncias, acordos, conflitos, bens socialmente relevantes). Toda moral é, portanto, um fenômeno social.

2.3. Autonomia do direito, heteronomia da moral

Busca-se constantemente, por fim, diferenciar o direito da moral pela afirmação de que a moral é um sistema normativo autônomo, ao passo que o direito é, por natureza, heterônomo na sua formação. Significa dizer que a formação de normas morais parte do indivíduo, o qual, autonomamente, cria, pelos ditames da consciência, a regra moral; o direito, por sua vez, seria heterônomo, criado por agente externo ao sujeito.

Tal dicotomia entre imperativos autônomos e heterônomos surgiu com Kant.

“Kant sostiene que la autonomía de la voluntad (Autonomie des Willens) constituye el rasgo supremo y distintivo de la moralidad. Esa autonomía de la voluntad consiste en su propriedad de ser ley para sí misma, sin depender de factores externos al proprio sujeto. Cuando el hombre, en lugar de obedecer a su propria ley, que surge de su razón, actúa em functión de estímulos o motivos ajenos a su determinación racional del bién, lo hace em functión de la heteronomía (Kant, Grundlegung zur Metaphisik der Sitten, II Abschmitt; íd., Kritik der praktischen Vernunft, I, i, 8, teorema IV).”[10]

No plano jurídico, a autonomia tem sido vinculada ao conceito de livre desenvolvimento da personalidade, reconhecido como valor fundamental, podendo ser definida como 1) liberdade de atuação, 2) capacidade eletiva, 3) adequação da conduta à lei moral. [11] Valor trabalhado por distintas Constituições modernas, desdobra-se em dois grandes tipos de liberdade, a saber, a liberdade geral de ação e a liberdade informativa, referente à capacidade de autodeterminação do alcance das informações relativas à sua vida particular.

Como se observa, a autonomia, em sua pluralidade de acepções, apresenta íntima relação com uma multiplicidade de outros valores, tais como dignidade, liberdade, desenvolvimento da personalidade, autodeterminação. Logo, longe de implicar autoconfinamento do sujeito moral, diz respeito a sua incorporação a um processo de estímulos e projeções sociais. [12]

Percebe-se, daí, que é preciso encarar com reservas a célebre distinção kantiana. Em verdade, conceber a autonomia como autoconsciência do bem em si mesmo e reputar ações morais inautênticas – porque heterônomas – as decorrentes de estímulos que transcendem ao sujeito conduz ao absurdo. Segundo Agnes Heller, tal declaração “violenta toda a experiência empírica”. De fato, a convivência social revela um sem-número de situações levadas a cabo pelo sujeito em razão não de seu interesse particular, mas de verdadeiras obrigações que lhe são impostas, a despeito de não-jurídicas. A conceber a moral como puramente “autônoma”, no sentido kantiano, ter-se-ia que reputar como falsas todas as formas históricas de moralidade positiva, visto que integradas por regras heterônomas.

As premisas éticas de Kant descrevem a moral e a moralidade crítica individual. A partir daí, verifica-se inadequação desse critério para diferenciar a moral do direito, vez que a moral positiva, apesar de heterônoma, não se confunde com a norma jurídica. [13]

A pretendida autonomia da moralidade é algo histórica e experimentalmente irreal, inalcançável. Enquanto ser histórico e social, o homem aprende a comportar-se moralmente em sua vida prática, que se concretiza por meio de experiências intersubjetivas. Todo sistema de moralidade já fundado consistiu na reformulação de uma moral positiva anterior, herdada.

O sentido da autonomia, portanto, não reside na possibilidade de que cada sujeito crie seu próprio sitema de moralidade, mas que sua consciência individual venha a aderir, criticamente, a normas morais heterônomas. A autonomia da moral consiste, unicamente, em que um sujeito precise reconhecer uma norma heterônoma para que tenha validade para ele. [14]

De outro lado, é preciso reconhecer que o direito, por sua vez, também não reside no campo da completa heteronomia. Como ocorre nos diferentes sistemas normativos, há, no direito, diferentes graus de heteronomia. O Direito Privado, para exemplificar, é tido como o campo normativo em que prevalece a “autonomia da vontade”, expressa principalmente na forma contratual. Em outros ramos do direito, como no Internacional Público ou no Direito do Trabalho, o acordo de vontades autônomas ocupam lugar de destaque como fontes normativas (respectivamente, tratados internacionais e contratos de trabalho, acordos e convenções coletivas). Verifica-se, assim, relativa autonomia, no sentido kantiano do termo, na formação de normas jurídicas – o que rechaça a tese de que somente a moral adviria de uma produção normativa autônoma.

A conclusão a que se chega é que se trata de mais um critério que não apresenta utilidade à tarefa de distinguir a moral do direito.

3. MODELOS TEÓRICOS DE ARTICULAÇÃO ENTRE DIREITO, MORAL E POLÍTICA

Tendo em vista que os critérios distintivos correntemente utilizados na literatura, após uma reflexão detida, não se prestam a solucionar o problema da delimitação teórica entre os conceitos de moral e direito, cabe considerar o “estado da arte” jusfilosófica relativamente à concepção que se tem das relações travadas entre as diferentes ordens normativas. Em sua “Teoría del derecho: una concepción de la experiencia jurídica”, Antonio-Enrique Pérez Nuño apresenta quatro visões do fenômeno jurídico, cada uma das quais estabelecendo uma diferente relação com a moral e com a política, do ponto de vista de sua interseção ou distanciamento. Analisemos cada um dos modelos propostos.

3.1. Separação absoluta

Trata-se da concepção segundo a qual moral, direito e política constituem ordens normativas autônomas e completamente independentes. A imagem sugerida é de três linhas paralelas que nunca se cruzam.

Hans Kelsen pode ser considerado o pensador mais representativo dessa linha. Sua “Teoria Pura do Direito” coloca o direito como fruto da vontade racional do homem e não das leis naturai. Propõe que a ciência jurídica deve se ocupar do direito em si, enquanto estrutura normativa autossuficiente, autorreferente e coerente. O “dever-ser” jurídico, de natureza forma-normativa, não apresenta conteúdo ético. De acordo com as premissas kelsenianas, o caráter “puro” da ciência jurídica faz com que um conceito ético, político ou sociológico do direito seja considerado metodologicamente inaceitável. [15]

Segundo Kelsen, o fundamento de validade de uma norma não pode ser mais que outra norma. Tal concepção levou-o à elaboração da teoria da “norma fundamental”, fundamento de validade de todo o sistema. A Constituição de um Estado deve ser compreendida como no ápice do ordenamento, vez que inaugura uma nova ordem jurídica. O fundamento de validade da Constituição jurídica, por sua vez, é a “norma fundamental” (Grundnorm), não positiva, situada no plano lógico-hipotético, transcendental.

“A acepção de Kelsen toma a palavra Constituição em dois sentidos: no lógico-jurídico e no jurídico-positivo. De acordo com o primeiro, Constituição significa norma fundamental hipotética, cuja função é servir de fundamento lógico transcendental da validade da Constituição jurídico-positiva, que equivale à norma positiva suprema, conjunto de normas que regula a criação de outras normas, lei nacional no seu mais alto grau.” [16]

A obsessão de Kelsen por uma teoria “pura” do direito levou-o, assim, a conceituar o direito como sistema puramente normativo, livre de qualquer submissão a valores éticos transcendentais, sujeito, tão-somente, a uma “norma fundamental” hipotética, situada no plano supra-jurídico, cujo conteúdo é, unicamente, o comando de prestar obediência à “primeira Constituição histórica”. Noutras palavras, o fundamento de validade da ordem positiva é a Constituição jurídica positiva, posta, reconhecida formalmente como no ápice do ordenamento; o fundamento de validade da Constituição positiva, por sua vez, é a norma supra-jurídica, não positiva, hipotética, situada no plano lógico, meramente teórico, que prescreve que se deve obedecer ao conteúdo da Constituição positiva. A norma fundamental, assim, não é norma posta, mas “pressuposta pelo pensamento jurídico”. [17]

Tal entendimento leva a sérios problemas de ordem conceitual. Do ponto de vista interno ao sistema jurídico, resuta contraditório aos pressupostos da própria teoria “pura” do direito que a norma fundamentadora do sistema de fontes jurídicas não seja uma norma posta. Na concepção kelseniana, a Grundnorm não faz parte do ordenamento positivo, constituindo mero ideal. Logo, a “pureza” do sistema resulta seriamente comprometida, na medida em que se fundamenta em um postulado fictício. [18]

Kelsen propõe ainda, em fase posterior de sua lucubração, a separação conceitual entre política e Estado e a identificação entre Estado e direito. O próprio autor reconhece, em estudos ulteriores, que o dualismo Estado-direito toma a estrutura social como mera ordem normativa; a tese remanescente, contudo, do desencontro entre Estado e política mostra-se uma contradição em termos: sendo a política tomada, historicamente, como “a arte do bem governar” (o termo “política” é derivado do grego antigo πολιτεία (politeía), que indicava todos os procedimentos relativos à pólis, ou cidade-Estado [19]) não faz sentido uma compreensão de Estado enquanto ordem de direito distinta da política.

3.2. Separação relativa

Um segundo modelo abarca o conjunto de concepções que, a despeito de não abandonarem a possibilidade de uma independência conceitual entre as três ordens normativas, reconhecem entre elas determinados pontos de conexão e interferência. Concebendo uma separação relativa, a relação entre direito, moral e política seria estabelecida graficamente como uma pirâmide, tendo em seu ápice a moral, seguida do direito e apresentando em sua base a política. A moral seria o fundamento de validade do direito, que, por sua vez, validaria a ordem normativa da atividade política. Moral, direito e política seriam conceitos distintos, mas interferentes entre si, enquanto ordens éticas escalonadas em uma verticalidade hierárquica.

Tal teoria encontra representatividade na obra de Herbert Hart, considerada uma das mais interessantes revisões da doutrina kelseniana. A concepção jurídica de Hart pressupõe, em lugar da norma fundamental de Kelsen, a existência de uma “regra de reconhecimento” (rule of recognition), dotada de inquestionável conteúdo ético, porquanto representativa da aceitação da norma de direito por parte da sociedade e dos órgãos públicos. Para Hart, o “reconhecimento” da norma se faz evidente (is shown) pela efetiva aplicação da regra jurídica por parte dos cidadãos e dos agentes públicos, em particular os juízes. Logo, a validade do direito estaria sujeita, em última análise, a um juízo moral realizado pela inteira sociedade.

O positivismo moderado de Hart supõe, assim, um resquício de direito natural a ser necessariamente positivado pelos homens para que a regulação social tenha aplicabilidade efetiva:

“Resulta obligado recordar en este punto que la teoría de Hart defiende y formula un contenido mínimo del derecho natural. Lo integrarían un conjunto de verdades obvias (rasgos antropológicos que defienen la naturaleza de los seres humanos, su vulnerabilidad, igualdad aproximada, limitación de su altruismo, capacidad intelectual e fuerza de voluntad, así como la propria limitación de los recursos) que deben ser tomadas en consideración para garantizar la sobrevivencia humana y la propria viabilidad de las sociedades. Si las instituiciones no quieren ser simples clubes de suicidas, tendrán que admitir reglas que, haciéndose cargo de la naturaleza del hombre y del mundo, impidan la violencia, regulen la propriedad y organicen, en suma, la cooperación social a través de normas coercitivas.” [20]

O modelo peca por considerar todo o direito como fundado na moral e toda a política fundada no direito. Ao sugerir que a validade do direito decorre da aceitação do conteúdo normativo por parte da sociedade após um juízo de adequação da norma jurídica com os preceitos morais, a tese ignora o fato de que existem normas de direito, válidas e em efetiva aplicação por parte da sociedade civil e dos representantes do Estado, que não possuem qualquer conteúdo axiológico. O exemplo colocado por Miguel Reale é bastante pedagógico:

“Uma regra de trânsito, como, por exemplo, aquela que exige que os veículos obedeçam à mão direita, é uma norma jurídica. Se amanhã, o legislador, obedecendo a imperativos técnicos, optar pela mão esquerda, poderá essa decisão influir no campo moral? Evidentemente que não. Há um artigo no Código de Processo Civil, segundo o qual o réu, citado para a ação, deve oferecer a sua contrariedade no prazo de 15 dias. E por que não 10, 20 ou 30? Se assim fosse, porém influiria isso na vida moral? Também não.” [21]

De fato, além de normas com conteúdo moral ou imoral existem as de caráter amoral, que se colocam fora do âmbito da discussão axiológica, não cabendo, por sua natureza, um juízo de valor, quanto se representam o bem ou o mal. A regra jurídica que estabelece a maioridade penal aos 18 anos constitui mera definição do legislador, que precisava estabelecer um limite a partir do qual o tratamento dado pelo Estado ao jovem praticante de crime passaria da mera orientação em instituição educacional para o cumprimento de pena em estabelecimento carcerário. Existe algum conteúdo valorativo na idade de 18 anos? O jovem com 17 anos e 11 meses é menos consciente de sua conduta que o de 18 anos completos? Por sua vez, a pessoa com 18 anos e um dia é absolutamente mais responsável por seus atos que aquele que completará a maioridade no dia seguinte? O marco dos 18 anos não contém um valor em si. Trata-se de mera definição, que precisou ser estabelecida, com o fim de solver a questão do momento biológico a partir do qual incidirão na pessoa do agente as penas previstas no Código. Há, portanto, no direito, uma zona alheia à moral, constante de normas de ordem técnica ou de mera convenção, para as quais não cabe juízo de valor.

Além disso, é preciso reconhecer, a despeito de configurar realidade contrária à intenção do direito, a existência de normas jurídicas de conteúdo nitidamente imoral – mas que, nem por isso, deixam de apresentar validade e de ostentar real efetividade pela aplicação cotidiana dentro e fora dos tribunais. O fundamento de validade dessa parte do direito, portanto, não se encontra na moral, mas tão-somente nos critérios formais de criação, a saber, a obediência a um rito específico e a atuação por quem é dotado de competência para tanto.

Assim, nem toda regra jurídica necessita de um valor moral como fundamento para que seja “reconhecida” pela sociedade ou pelos próprios órgãos do Estado. A experiência demonstra a existência de regras de direito sem conteúdo moral ou com conteúdo contrário à moral, válidas e em efetivo uso – realidade não explicada pelo presente modelo.

3.3. Integração absoluta

De acordo com esse modelo, a moral seria uma ética universal, que conteria o direito e a política. Todo direito seria necessariamente moral e toda política seria necessariamente direito. O direito seria uma moral específica e a política uma diferenciação do direito. Graficamente, ter-se-iam três círculos concêntricos, com a moral contendo os demais, como ethos universalista, e a política circunscrita a uma parte do direito.

“Esta tesis ha hallado eco en el iusnaturalismo neotomista, así como em otras doctrinas iusnaturalistas de la cultura contemporánea. Suele ser um rasgo distintivo común a las diversas teorías neotomistas la convicción de que la ontología jurídica, al indagar el ser del derecho en su significación plenaria, desemboca forzosamente en la deontología; es decir, el “deber ser” jurídico. Por ello, desde la perspectiva de la estructura ontológica del derecho, el derecho natural, entendido como derecho objetivo justo, se identifica con la noción misma del derecho; es más, a tenor de este planteamiento, la propria noción misma del derecho justo constituye un plenonasmo, ya que pueden existir leyes injustas, pero no un derecho injusto.” [22]


A teoria, que se reveste de premissas claramente jusnaturalistas, compreende o direito como necessariamente justo. Como coloca Gustav Radbruch, citado por Pérez Luño na obra acima referida, “no se puede definir el derecho, incluso el derecho positivo, si no es diciendo que es un orden establecido con el sentido de servir a la justicia”. Nessa ótica, uma regra positiva imoral ou injusta não poderia ser considerada direito.

A tese reflete puro idealismo. Em que pese a noção compartilhada pelos diversos sistemas jurídicos de o direito ter por intuito a realização da justiça, é dado empírico que há normas de validade, efetividade e aplicabilidade inquestionáveis que não se revestem de conteúdo ético. Se não se pode chamar de “direito” uma norma reconhecida pela comunidade jurídica e que fundamenta uma conduta levada a cabo pelo Estado mediante o uso da força, nada mais pode receber o rótulo de norma jurídica. Em verdade, conceber o direito como a norma de exclusivo conteúdo moral constitui redução da realidade jurídica a uma parcela de seu fenômeno verificável. O modelo incorre em erro semelhante ao anterior, por desconsiderar as normas jurídicas que não ostentam conteúdo ético – com um agravante: coloca o direito como em identidade com parte razoável da moral, confundindo conceitos que representam realidades ontologicamente distintas.

Ademais, tomar a política como parte exclusiva do direito também é um engano: a normativa do poder, ou as regras do governar, inevitavelmente, envolvem normas externas ao direito, de caráter puramente moral (quando lícitas) ou mesmo imoral (quando ilícitas). Tal noção peca duplamente, por 1) considerar que toda norma política é moral (porque jurídica e, logo, necessariamente moral) e 2) por entender que toda norma política é jurídica, o que ignora o fato de existirem no meio social regras de conduta política não-jurídicas, que, por sua vez, podem ser morais ou imorais. De fato, ainda que toda a política fosse jurídica, não necessariamente seria moral, pois há direito amoral e imoral.

3.4. Integração relativa

Um último modelo verificável em boa parte das concepções de direito, enxerga direito, política e moral como como conceitos distintos, mas coincidentes em uma parcela. A representação se daria por três círculos secantes, com pontos de intereseção entre os três.

Tal tese representa um abrandamento da teoria anterior, que negava a condição de “direito” às legislações históricas que não correspondessem a critérios objetivos de justiça. O absolutismo do modelo anterior revela uma concepção universalizante e objetiva dos valores, tidos como sistema metafísico fechado, eterno e imutável - discurso conduz ao risco de um determinado setor da sociedade, sentindo-se porta-voz dessa ordem axiológica objetiva, estabelecer uma “tirania de valores” aos demais. [23]

O modelo da integração relativa corresponde a um “jusnaturalismo moderado”: reconhece a distinção real entre moral e direito sem negar a existência de uma parcela do direito que implementa a moral objetiva. Toma a política como ordem normativa autônoma em relação ao direito, admitindo, porém, a coincidência quanto a alguns comandos normativos.

A proposta encontra guarida no pensamento de Ronald Dworkin. Para ele, a validade do direito não repousa unicamente em critérios formais; tampouco não se deve ao dado puramente fático de sua aplicação efetiva na prática social. Na teoria de Dworkin, ocupam lugar privilegiado os princípios. Para ele, o direito é constituído de regras específicas (rules), medidas ou programas políticos (policies) e princípios que entranham um imperativo de justiça (principles). [24] São os princípios, enquanto fundamentos morais da ordem jurídica e expressão dos direitos básicos dos cidadãos que estabelecem uma abertura do sistema jurídico para os imperativos da moral objetiva.

Em que pese o claro refinamento em relação aos demais modelos propostos, a teoria da integração relativa não se mostra imune a críticas. O modelo sugere que uma parte do direito se confunde com a moral. Isso é um engano, pois, o direito sempre conterá a potência da coerção, a possibilidade do uso da força, ainda que como última opção.

“O cumprimento obrigatório da sentença satisfaz ao mundo jurídico, mas continua alheio ao campo propriamente moral. Isto nos demonstra que existe, entre o Direito e a Moral, uma diferença básica, que podemos indicar com esta expressão: a Moral é incoercível e o Direito é coercível. O que distingue o Direito da Moral, portanto, é a coercibilidade. [...] Para Jhering, um dos maio-res jurisconsultos da passada centúria, o Direito se reduz a "norma + coação", no que era seguido, com entusiasmo, por Tobias Barreto, ao defini-lo como "a organização da força". [...]. Segundo essa concepção, poderíamos definir o Direito como sendo a ordenação coercitiva da conduta humana.” [25]

Assim, ainda que uma norma jurídica seja cumprida espontaneamente, jamais se poderá dizer, com certeza, que foi realizada em razão de um comando puramente moral. A definição, aqui, dependerá do elemento volitivo íntimo do agente: se cumpriu a norma, pura e simplesmente, por reconhecimento do seu valor moral, terá sido, para ele, norma moral. Se a conduta, por outro lado, a despeito de “espontânea” (por não ter decorrido de uma imposição judicial, mas de obediência social à lei), decorreu de o agente vislumbrar a futura coerção que lhe seria imposta quando do descumprimento, tal prescrição, para ele, terá sido norma jurídica e a realização material de sua hipótese de incidência, conduta não moral, mas efetivação de uma regra de direito.

Percebe-se, assim, que o modelo conduz ao equívoco de se pensar que há uma zonda de completa indefinição entre moral e direito. Não é o caso. O elemento distintivo da coercibilidade marcará sempre o limite entre a norma de mera aceitação social e a conduta de caráter relevante para o direito. O modelo peca, portanto, por colocar como em igualdade matemática conceitos que apresentarão identidade apenas quanto à hipótese normativa, mas que se mostrarão ainda distintos em sua fenomenologia integral.

4. A PROBLEMÁTICA DA ÉTICA COMO ORDEM OBJETIVA E A POLITIZAÇÃO DA MORAL

Modernamente, tem-se verificado uma forte tendência internacional à moralização da ordem constitucional, mediante o esforço coletivo para a inclusão, no texto de constituições escritas, de princípios garantidores de “direitos humanos” ou “inerentes à pessoa humana”. Conforme observa Erhard Denninger, “trata-se de uma nova tendência a desformalizar o direito e a propiciar uma nova síntese dos princípios de dreito com os valores morais.“ [26] Além dos valores éticos reiterados no constitucionalismo comparado, verifica-se a guarida da tutela ecológica, tendo em vista a responsabilidade com as gerações futuras, complexos direitos de família e questões relativas à homoafetividade.

Esse tipo de formulação conduz a um dilema: caso se pretenda que todas as demandas éticas que hoje se verificam sejam indiscriminadamente inscritas nas constituições, correr-se-á o risco de chegar-se a um estado de completa indefinição jurídica. No dizer de Denninger, é preciso ter em mente que uma sociedade necessita de “constituições de juristas e não de sacerdotes”. [27] Se, por outro lado, forem afastadas todas as tendências moralizadoras do direito, estar-se-á desatendendo uma das demandas mais urgentes das sociedades atuais. [28]

Um enfoque adequado para a problemática da ética como ordem objetiva seria a positivação de critérios morais exclusivamente quando estritamente necessário. Significa dizer: deve-se evitar a ingerência jurídica nos comportamentos morais que não afetem ou prejudiquem terceiros. Obviamente, exige-se cautela e equilíbrio, pois é igualmente indesejável à sociedade a completa relatividade moral ou o niilismo decorrente de uma total abstinência de valores.

O cuidado na positivação de valores éticos se faz necessário para que se evite o perigo de uma politização da moral, como ocorre frequentemente em regimes autoritários. Pérez Luño coloca, como exemplo, a ordem jurídica espanhola sob o domínio de Franco, no período de 1939 a 1975. Apresenta uma série de decisões do Tribunal Supremo espahol que revelam a imposição da moral católica aos casos sub judice. A conclusão colocada pelo autor é que, em determinados “estados de necessidade moral” (Habermas), algumas considerações delicadas são necessárias por parte do Judiciário. Apesar disso, o caráter fragmentário dessas considerações não autoriza a formulação de juízos concludentes. Assim sendo, a remissão, por parte do direito, a categorias morais deve realizar-se com propriedade, respondendo a critérios verificáveis pela Antropologia, Sociologia e Psicologia. Dessa forma, tenderá a debilitar-se a componente ideológica do direito, entendida pejorativamente como a manifestação dos interesses dos que aplicam a norma jurídica. [29]

5. CONCLUSÃO

Os critérios da localização do foro, unilateralidade e da autonomia não são suficientes para uma completa distinção da moral frente ao direito. O elemento específico da coercibilidade, contudo, marca o jurídico como ordem autêntica, passível de implementação pela força organizada pelo Estado.

A atual conjuntura jusfilosófica comtempla quatro diferentes modelos para a explicação das relações entre direito, moral e política. Uma tese perfilha a separação absoluta, noção inadequada por negar a interferência de componentes éticos na normatividade jurídica. A segunda propõe a fundamentação de toda a política no direito e de todo o direito na moral, modelo que não leva em conta o fato de que a validade de uma norma jurídica, por vezes, não é reconhecida por sua identidade com um preceito moral, bem como muitos institutos do regramento político não encontram guarida no jurídico. Terceira hipótese propõe integração total entre moral, direito e política, sendo a moral tida como ethos universal, abrangendo o direito que, por sua vez, abrange a política. Tal noção desconsidera o fato de que há normas jurídicas que não apresentam conteúdo axiológico, como regras técnicas ou meras definições do legislador, bem como que há normas de direito manifestamente imorais. Um últlimo critério concebe direito, moral e política como ordens distintas, mas interferentes entre si, porquanto coincidentes em determinados pontos. Mostra-se teoria bastante refinada, pecando apenas quando sugere a identidade entre os conceitos quando a hipótese normativa é semelhante, o que é incorreto, porquanto o fenômeno que sucede quando do inteiro ciclo da subsunção da norma, incluindo a motivação interna do agente para a prática do ato, permanece distinto.

Percebe-se, assim, que uma concepção razoável das relações entre direito e moral deve levar em conta que se tratam de fenômenos sociais distintos, apesar de a hipótese normativa prevista em um poder repetir-se em outro em determinados casos. Há direito que não comporta conteúdo moral e há moral não implementada pelo direito.

A crescente demanda pela positivação de valores morais no ordenamento jurídico deve ser atendida com cautela pelos operadores do direito. Um estado de indefinição e insegurança jurídica decorrente da multiplicidade de valores abarcados é tão indesejável quanto a completa relatividade ética que advém de uma total carêncida de valores positivos. Com o fim de garantir a segurança jurídica, faz-se necessária, na atual conjuntura política, crescente cautela quanto à positivação da moral, conduzindo-se à normatividade jurídica tão-somente os comportamentos que possam prejudicar terceiros.

Mais que regramento positivo, deve a moral ser compreendida como critério integrador do direito, o qual, estruturado cada vez mais na forma de princípios, comportará perfeita definição exclusivamente diante do caso concreto. Entendida dessa forma, a relação entre direito e moral mostrar-se poderosa e intelígivel, prática porquanto estruturante de um direito cada vez mais pluralista e justo.


NOTAS

1. PÉREZ LUÑO, Antonio-Enrique et al. Teoría del Derecho: una concepción de la experiencia jurídica. 8. ed. Madrid: Editorial Tecnos, 2009, p. 125.
2. Idem, 2009, p. 125.
3. MONARQUIA ABSOLUTA. In: WIKIPEDIA, a enciclopédia livre. Disponível em: . Acesso em: 03 abr. 2010, 13:28:52.
4.PÉREZ LUÑO, Antonio-Enrique et al. Op. cit., 2009, p. 126.
5. BILLIER, Jean-Cassien; MARYIOLI, Aglaé. História da Filosofia do Direito. Tradução de Maurício de Andrade. Barueri, SP: Manole, 2005, p. 154.
6. PÉREZ LUÑO, Antonio-Enrique et al. Op. cit., 2009, p. 126.
7. Idem, 2009, p. 127.
8. Idem.
9. KELSEN, Hans. Teoria pura do direito. 6. ed. São Paulo: Martins Fontes, 1999, p. 69.
10. PÉREZ LUÑO, Antonio-Enrique et al. Op. cit., 2009, p. 129.
11. HUSAK, Douglas N. Paternalism and Autonomy. Apud PÉREZ LUÑO, Antonio-Enrique et al. Op. cit., 2009, p. 128.
12. PÉREZ LUÑO, Antonio-Enrique et al. Op. cit., 2009, p. 128.
13. Idem, 2009, p. 129.
14. Idem, 2009, p. 130.
15. PÉREZ LUÑO, Antonio-Enrique et al. Op. cit., 2009, p. 133.
16. SILVA, José Afonso da. Curso de direito constitucional positivo. Apud LENZA, Pedro. Direito constitucional esquematizado. 12. ed. rev. atual. e ampl. São Paulo: Saraiva, 2008, p. 19.
17. KELSEN, Hans. Op. cit., 1999, p. 25.
18. PÉREZ LUÑO, Antonio-Enrique et al. Op. cit., 2009, p. 134.
19. POLÍTICA. In: WIKIPÉDIA, a enciclopédia livre. Disponível em: . Acesso em 04 abr. 2010, 16:57:02.
20. PÉREZ LUÑO, Antonio-Enrique et al. Op. cit., 2009, p. 135.
21. REALE, Miguel. Lições preliminares de direito. 27. ed. São Paulo: Saraiva, 2002, p. 42, 43.
22. PÉREZ LUÑO, Antonio-Enrique et al. Op. cit., 2009, p. 136.
23. Idem, 2009, p. 137.
24. Idem, 2009, p. 138.
25. REALE, Miguel. Op. cit., 2002, p. 43, 44.
26. DENNINGER, Erhard. Menschenrechte und Grundgesetz. Apud PÉREZ LUÑO, Antonio-Enrique et al. Op. cit., 2009, p. 140.
27. Idem, 2009, p. 141.
28. PÉREZ LUÑO, Antonio-Enrique et al. Op. cit., 2009, p. 141.
29. Idem, 2009, p. 148.


REFERÊNCIAS

BILLIER, Jean-Cassien; MARYIOLI, Aglaé. História da Filosofia do Direito. Tradução de Maurício de Andrade. Barueri, SP: Manole, 2005.
DENNINGER, Erhard. Menschenrechte und Grundgesetz. Apud PÉREZ LUÑO, Antonio-Enrique et al. Op. cit., 2009.
DINIZ, Maria Helena. Compêndio de introdução à ciência do direito. 18. ed. rev. e atual. São Paulo: Saraiva, 2006.
FERRAZ JR., Tércio Sampaio. Introdução ao estudo do direito: técnica, decisão, dominação. 6. ed. São Paulo: Atlas, 2008.
HUSAK, Douglas N. Paternalism and Autonomy. Apud PÉREZ LUÑO, Antonio-Enrique et al. Op. cit., 2009.
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VENOSA, Sílvio de Salvo. Introdução ao estudo do direito: primeiras linhas. 2. ed. São Paulo: Atlas, 2006.

Comentários a uma teoria da construção retórica do direito

por Cláudio Ricardo Silva Lima Júnior

Sumário: 1. Introdução. 2. A concepção tradicional do direito. 2.1. Evolução histórica do conceito de direito: “descendo do céu para a terra”. 2.1.1. Indiferenciação. 2.1.2. Jusnaturalismo antigo: o conflito entre physis e nomos. 2.1.3. Jusnaturalismo teológico. 2.1.4. Jusnaturalismo racionalista. 2.1.5. Jusnaturalismo democrático (historicismo casuístico). 2.1.6. Juspositivismo. 3. Teoria crítica do direito: “Três confusões”. 3.1. Texto e norma. 3.2. O conteúdo do ordenamento jurídico. 3.3. A aplicação da semiótica moderna para a construção de uma teoria retórica do direito. 4. Conclusão.

1. INTRODUÇÃO
Este texto se propõe a analisar a concepção de direito apresentada pelo Prof. João Maurício Adeodato no artigo “A construção retórica do ordenamento jurídico – três confusões sobre ética e direito”. A teoria proposta sustenta a realidade jurídica como resultado mais de um esforço retórico dos operadores do direito que da produção legislativa propriamente dita. Compreende o fenômeno linguístico à luz da teoria semiótica moderna, segundo a qual não existe uma única interpretação possível para um texto determinado. Nessa ótica, por se valerem de significantes linguísticos capazes de exprimir uma multiplicidade de significados, os textos jurídicos não têm o condão de encerrar a “norma jurídica” suscetível de solucionar um conflito concreto. De fato, se múltiplas são as legítimas interpretações acerca do texto que objetiva traduzir a norma, múltiplias são as possíveis “normas” para o caso concreto. A ser assim, somente pelo critério da autoridade se definirá a norma: a última palavra sobre o direito, emanada do Estado, será seu verdadeiro conteúdo – a concepção do juiz sobre o texto legal ante o caso concreto. Nesse sentido, o direito se constrói retoricamente, como fruto da experiência dialética dos tribunais. A participação dos litigantes na formação do convencimento do juiz seria a verdadeira “luta pelo direito”, o real processo de formação da norma.
O autor esboça a teoria a partir de três afirmações: (1) a norma não se encontra no ordenamento jurídico; (2) o direito não é um conjunto de normas de conduta e (3) não existe um limite ético para as escolhas do direito bem como não há um único sentido juridicamente aceitável para o texto legal positivado. Visto que representa desconstrução da teoria clássica do direito, conforme compreendido até a primeira metade do século XX, faz-se necessária a análise da visão tradicional para a correta compreensão do alcance da nova abordagem. Com esse intuito, este texto discorrerá sobre as diferentes noções de direito concebidas ao longo da história, com destaque às teorias juspositivistas que tomaram vulto a partir do século XIX. Em seguida, o estudo retoma a teoria sub oculi para estabelecer comparação com o positivismo tradicional e aprofundar a temática proposta.

2. A CONCEPÇÃO TRADICIONAL DO DIREITO

2.1. EVOLUÇÃO HISTÓRICA DO CONCEITO DE DIREITO: “DESCENDO DO CÉU PARA A TERRA”1
A experiência demonstra que, no decurso do tempo, a noção de direito esteve relacionada, indissociavelmente, às estruturas da sociedade na qual o conceito foi elaborado. Assim é que, quanto mais indiferenciada foi a sociedade, no sentido de menos subsistemas sociais apresentasse, mais difuso e menos diferenciado de outras ordens normativas foi o direito. Da mesma forma que a sociedade passou por um processo de diferenciação, em que se tornou cada vez mais complexa, o direito evoluiu no sentido de especificar-se em relação à religião, à moral e aos bons costumes. Partindo de uma visão nebulosa em que se confundia com a ordenação divina ou com a intuição racional até alcançar a noção de sistema autônomo respaldado na força laica Estado, o direito acompanhou as variadas formas de organização social vislumbradas ao longo da história, sendo sua concepção traduzida à luz dos fundamentos filosófico-existenciais da ordem social verificada. “Descendo do céu para a terra”, o direito foi visto como ordem direta da divindade, lei divina incognoscível, revelação divina, inspiração racional, lei natural da vontade geral, norma posta pelo critério da competência, vontade livre do julgador. Da completa indiferenciação à moderna teoria da linguagem, o conceito de direito foi tecido no sentido de uma humanização constante do objeto. O panorama que se segue não se pretende exaustivo, por não descer a minúcias conceituais e não abranger cada um dos movimentos verificáveis nos interstícios das escolas jurídicas mencionadas. Trata-se de visão macro, satisfatória aos objetivos deste estudo.

2.1.1. Indiferenciação
Nas sociedades primitivas, o direito se mostra indissociado da religião e da moral. A regulação da conduta sugere a noção de um justo natural, condizente com a essência primeira das coisas, decorrente da vontade divina ou da razão humana da liderança ilustrada. O conhecimento do direito não se distingue de sua prática2 e apresenta-se, em grande parte, transmitido pela tradição oral e estruturado tendo por base o poder familiar.
“Ora, em sociedades primitivas, esse poder está dominado pelo elemento organizador, fundado primeiramente no princípio do parentesco. Todas as estruturas sociais, que aliás não se especificam claramente, deixam-se penetrar por esse princípio, valendo tanto para relações políticas como para as econômicas e para as culturais, produzindo uma segmentação que organiza a comunidade em famílias, grupos de famílias, clãs, grupos de clãs. [...]
No horizonte do direito arcaico, só há lugar para uma única ordem: a existente, que é a única possível, a querida pela divindade e, por isso, sagrada. [...]
Nesse sentido, o direito confunde-se com as maneiras características de agir do povo (folkways) – por exemplo, o sentar-se em cadeiras ou no chão, o comer com as mãos, só ou em grupo, o uso de roupas – tomadas como particularmente importantes para a vida do grupo (mores) e manifestadas na forma de regras gerais. [...]
Essa forma maniqueísta de manifestação do direito é atenuada pela intervenção de sacerdotes ou de juízes esporádicos que, como guardas do direito, regulam sua aplicação. No entanto, essa regulação não se separa do próprio direito, de tal modo que não podemos falar do conhecimento do direito como algo dele separado. Esse “conhecimento” e sua prática (de aplicação) não se distinguem: a existência, a guarda, a aplicação e o saber do direito confundem-se.”3

Nessa fase, não há sequer o conceito de direito como objeto autônomo. Trata-se de status anterior à própria idéia de direito natural, concebida na era clássica e aperfeiçoada no período medieval, sob a autoridade do cristianismo. De fato, o período nebuloso de completa indiferenciação não ostenta pensadores que suscitem a problemática do conflito entre o justo e o posto. O titular do poder político, por vezes, era tido como a própria divindade, sendo o direito por ela emanado dotado de positividade e justiça inquestionável.

A estrutura do Egito Antigo é bastante exemplificativa:

“A sociedade e a economia eram dirigidas por um governo teocrático, baseado na união entre a Igreja e o Estado. A teocracia era um regime no qual a religião e a política estavam interligadas e se influenciavam reciprocamente. O poder religioso fornecia as bases ideológicas que explicavam e justificavam o poder político. O faraó era, a um só tempo, deus e rei: encarnação de Hórus e Rá e expressão do poder e do Estado. Considerado o “senhor de todos os homens e dono de todas as terras”, o faraó exercia a função de comandante-em-chefe, supremo juiz e grão-sacerdote.”4

Na civilização grega, vislumbra-se um direito fortemente indiferenciado no período Homérico (1700 – 800 a.C.), em que a mitologia prevalecia como modo de explicação da realidade e a religião fundamentava as relações de poder.

Leonel Itausssu e Luís César destacam:

“A religião grega surgiu no período Homérico, com a fusão de cultos e divindades de origem indo-européia, cretense e oriental. A religião era politeísta e antropomórfica [...]. Além dos deuses, existiam também os heróis ou semideuses que, através dos mitos, dominavam a imaginação popular. [...]
Os heróis estavam numa posição hierárquica intermediária entre os deuses e os homens. Segundo a mitologia, eram filhos de deuses e mortais, possuindo uma natureza parcialmente divina e parcialmente humana. Os heróis eram seres superiores aos homens e inferiores aos deuses, por isso eram chamados também de semi-deuses. Autores de façanhas épicas ou vítimas da fatalidade do destino, eram amados pelo povo grego. Sua força física sobre-humana ou sua inteligência extraordinária fascinavam a imaginação popular.”5

E acrescentam:

“O particularismo das cidades-estados e a diversidade de seus regimes políticos tinham sua contrapartida na unicidade social e cultural cimentada pela religião grega. A religião era o traço de união entre os gregos e sua unidade, conhecida como pan-helenismo, expressava-se concretamente nos oráculos, nos mistérios e nos jogos.”6
Somente por volta do século VII e início do século VI a.C., nas colônias gregas da Ásia Menor, com o surgimento das reflexões pré-socráticas de cunho cosmológico, a partir de Tales de Mileto7, inicia-se um processo de racionalização da compreensão da realidade que possibilita a discussão quanto à distinção entre direito justo e posto, aprofundada na fase jusnaturalista antiga do direito.

2.1.2. Jusnaturalismo antigo: o conflito entre physis e nomos
O raio de racionalismo que surge com a filosofia pré-socrática possibilita a reflexão ulterior quanto ao conteúdo das leis, se efetivamente justas ou não. A teoria dominante é da existência de um direito natural, justo por excelência, inerente à natureza material e humana, ainda que não manifestado no regramento positivo.

“O idealismo jurídico traduz-se, de forma geral, nas doutrinas do direito natural. Nessa vertente, há pontos em comum com o fato de o direito emanar da natureza, de existirem princípios legais não escritos que se superpõem ao direito posto. Nesse ponto, há primazia dos ideais mais elevados de justiça. O que é justo está de acordo com a ordem natural. As leis injustas devem ser subjugadas pelo ideal maior de justiça. ”8

O sentido básico dessa fase do naturalismo jurídico é a noção de que o direito positivo (nomos), o conjunto de regras postas pelo poder político dominante, deve fundamentar-se no direito que emana da Natureza (physis), esse perfeitamente justo, porque decorrente do equilíbrio natural do universo.

“O que é a natureza do naturalismo antigo? Duas coisas ao mesmo tempo, sem dúvida, que não se deve confundir: uma representação racional particular da natureza (uma “física”), que não poderia evidentemente ser confundida por nós com a própria natureza (em si), e que varia consideravelmente conforme se liga à física de Demócrates ou de Aristóteles, arrastando em seu sulco um ou outro tipo de jusnaturalismo; e a ideia geral, partilhada além das diferenças entre os físicos particulares, de que se pode colocar um outro ponto de vista sobre o direito positivo, que seria aquele de um conhecimento perfeito do que é perfeitamente justo: esse ponto de vista não seria aquele de Deus, como será no caso da teologia cristã e na metafísica clássica, mas aquele da Natureza.”9

De fato, por ser a Natureza objeto incognoscível por definição, no sentido conferido por Kant na Crítica da razão pura, uma vez que conhecer é fazer uma representação e que é definitivamente impossível comparar nossa representação com o objeto real10, realiza-se no naturalismo antigo a referência a uma física particular, a uma representação da natureza à luz da compreensão do pensador. Essa “natureza” específica emana princípios de um direito perfeitamente justo, que deve ser levado a confronto com o direito positivo para a verificação da legitimidade do último.

Tal conflito entre physis e nomos é idéia inteiramente nova:
“[..] um ponto de vista perfeito sobre o imperfeito, natural sobre o positivo. Fazê-lo em nome da natureza e não dos deuses ou de Deus, é em si uma invenção inédita: eis algo que prefigura o ponto de vista transcendental kantiano (o que torna possível o direito positivo é o direito natural, quer dizer, a própria idéia de direito), mas que se produz pela física e não pela teologia.”11

Apresenta-se o direito, nessa época, como “ciência da divisão e da repartição”12, tendo como objetivo básico atribuir a cada um o que lhe é devido, restabelecendo a divisão equilibrada das coisas à luz dos princípios normativos da natureza. A noção de justiça, aqui, é eminentemente distributiva, muito próxima da idéia de Aristóteles, para quem o direito ou o justo é uma proporção, ou o efeito de uma divisão que é proporcional. Ressalte-se que a “distribuição” realizada pelo juiz não consiste, necessariamente, na efetivação de um igualitarismo, idéia que tem sentido na justiça dita “comutativa”. No domínio da justeza, busca-se o equilíbrio mais justo das divisões, o que não necessariamente se identificará com uma igualdade matemática. É o direito, portanto, no entender de então, técnica de decisão com vistas à efetivação da justiça natural. Contudo, sendo o direito natural, em sua plenitude, incognoscível, por uma impossibilidade de apreensão de seu conteúdo por parte do ser racional, que o percebe de forma parcial por meio dos sentidos, a justiça perfeita permanece como um ideal a ser alcançado.

2.1.3. Jusnaturalismo teológico

Devendo a rigor ser compreendido como jusnaturalismo teológico de base racionalista, porque se valia da filosofia para uma concepção teológica do direito, na busca de um equilíbrio entre fé e razão, essa corrente teve desenvolvimento medieval.

“Desde as representações primitivas de uma ordem legal de origem divina, até a moderna filosofia do direito natural de Stammler e Del Vecchio, passando pelos sofistas, estóicos, padres da Igreja, escolásticos, ilustrados e racionalistas dos séculos XVII e XVIII, a longa tradição do jusnaturalismo se vem desenvolvendo, com uma insistência e um domínio ideológico que somente as idéias grandiosas e os pensamentos caucionados pelas motivações mais exigentes poderiam alcançar.”13

Na Idade Média, os fundamentos do direito natural eram a inteligência e a vontade divina, vez que a sociedade e a cultura se mostravam profundamente marcadas pela vigência de um credo religioso e pelo predomínio da fé. Sob o império da patrística e da escolástica, a teoria jusnaturalista apresentava conteúdo teológico, porquanto a filosofia medieval, de acentos notadamente cristãos, surgiu “da necessidade de responder às exigências da fé, ensinada pela Igreja, considerada então como a guardiã dos valores espirituais e morais de toda a Cristandade.”14

Prevalecia a concepção do direito natural objetivo e material, que estabelecia o valor moral da conduta pela consideração da natureza do respectivo objeto, conteúdo ou matéria, tomada como base de referência a natureza do sujeito humano, considerado na sua realidade empírica, reveladora de seu dever-ser real e essencial15.
Como observa Van Acker, não se tratava de um direito natural puramente objetivo, mas objetivo-subjetivo, pois tomava o objeto como ponto de partida e o sujeito como termo da relação de convivência ou do valor moral;16 da mesma forma, não era direito natural puramente material, mas material e formal, por ser a matéria da conduta carregada de sentido ou valor humano, positivo ou negativo – o que faz com que a dita “essência” da matéria seja particular, variando ao sabor da compreensão de quem especifica o direito natural.

A tese, contudo, persistente, é idealista: a lei natural é imutável em seus primeiros princípios. O direito natural, imanente à natureza humana, independe do legislador humano. As demais normas, construídas pelos legisladores, são aplicações dos primeiros princípios naturais às contingências da vida, mas não são naturais, embora derivem do direito natural.17
Conforme bem esclarece Montejano:

“Direito natural, em sentido estrito, é o justo natural e, em sentido derivado, são os princípios e normas jurídicas que regulam a vida social do homem, ainda que na ausência de toda ordenação positiva.”18

A escolástica, assim, concebia o direito natural como um conjunto de normas ou de princípios morais, que são imutáveis, consagrados ou não na legislação da sociedade, resultantes da natureza das coisas e do homem, segundo a essência conferida pelo Criador. Seus princípios mais próximos, por essa razão, são apreendidos imediatamente pela inteligência humana como verdadeiros, dada a identidade natural que se verifica no espírito. Deveras, os primeiros princípios da moralidade correspondem ao que há de permanente e universal na natureza humana, por isso perceptíveis, de imediato, pela razão comum da generalidade dos homens, independentemente de sua cultura ou civilização.19

O jusnaturalismo teológico, respaldado no cristianismo medieval, encontra seu maior expoente na obra de Tomás de Aquino (1225 – 1274). Para a concepção aristotélico-tomista, o direito natural abrange todas as normas de moralidade, inclusive as normas jurídico-positivas, enquanto aceitáveis ou toleráveis pela moral.20 A ética consiste em agir de acordo com a natureza racional, que orienta o homem pela consciência e permite ao sujeito captar, intuitivamente, os ditames da ordem moral. O primeiro postulado da ordem moral é: faz o bem, evita o mal.21 Classificando as leis em eternas, naturais e humanas, fixou o direito natural como base do conceito de direito.

“A lex aeterna, incognoscível, é a lex divina por essência, a qual, quando revelada de modo ínfimo, difuso, o que ele denomina “participação” ou “irradiação”, constitui a lex naturalis, em grande parte acessível à natureza racional do homem, iluminada pela revelação da Santa Madre Igreja, embora seus últimos princípios, radicados na lei eterna, permaneçam incognoscíveis. A lex humana explicita a lei natural, a fim de capacitá-la à regulação jurídica da sociedade, mediante processos como a conclusão (dedução silogística do conteúdo da lex naturalis) e a determinação (fixação dos princípios práticos de atualização do direito natural, como a determinação das penas).”22

A concepção tomista de direito, pressupõe, assim, uma impossibilidade da compreensão do direito natural em sua plenitude, vez que, emanado do Deus cristão, é eterno, ao passo que a percepção racional do homem, por mais elevado que seja em sentido espiritual, é sempre terrena, limitada, finita. A lei eterna é manifestada ao homem mediante brilhos de ilustração, em que a revelação de origem divina faz o homem “ver” parte da lei eterna, perfeita e infinita, do Criador. Tal revelação ínfima, difusa, constitui a lei natural, dada por Deus à Santa Igreja. Seus últimos princípios permanecem incompreendidos, porque radicados na lei eterna, de onde emanou em primeiro plano. A lei humana, por sua vez, é a que, explicitando a lei natural, traduz o sentido do direito revelado para as situações práticas da vida cotidiana, valendo-se das técnicas da dedução silogística e da determinação de princípios associados à lei revelada.

Note-se que, a despeito de teológico, o direito natural medieval tem base racionalista: fundamentada na metafísica de Aristóteles – “o filósofo” – a teoria pregava a construção da lei natural a partir do olhar racional sobre a revelação, que em sua maior parte se encontrava na Bíblia. O “irracionalismo” da fase, quando em confronto com o jusnaturalismo antropológico posterior, consiste na indefinição quanto aos critérios distintivos do direito justo. Dado que a lei divina é eterna, infinita, perfeita, imarcescível, apresenta-se, em sua plenitude, como objeto incognoscível à razão humana, que apreende tão-somente uma fração da parte da lei eterna que é revelada. Assim sendo, o perfeitamente justo permanece um mistério – não mais porque decorre da natureza, da essência da matéria, mas porque está em Deus, a fonte de todas as coisas.

2.1.4. Jusnaturalismo racionalista

Trata-se de acepção do direito natural de base antropológica, fundada na razão humana autônoma. De clareza solar é a descrição de Maria Helena Diniz:
“A concepção de direito natural objetivo e material (século XIII), foi, paulatinamente, substituída, a partir do século XVII, pela doutrina jusnaturalista do tipo subjetivo e formal, devido ao processo de secularização da vida, que levou o jusnaturalismo a arredar suas raízes teológicas, buscando seus fundamentos de validade na identidade da razão humana.”23

Com efeito, o século XVII introduziu mudanças significativas na forma de compreensão da realidade. A revolução científica, que apresentou concepções mecanicistas da natureza, com destaque aos estudos de Isaac Newton, forneceram a base para o surgimento do Iluminismo que, por volta do fim do século XVII, representou uma retomada da busca da razão como forma de explicação da natureza e dos fundamentos do homem e da sociedade. Iniciou-se um processo de afastamento das concepções teológicas de mundo, ante o surgimento de teorias de cunho puramente racional. O enfraquecimento do poder da Igreja, frente às transformações sociais, políticas e culturais introduzidas pelo Renascimento dos séculos XIV a XVI, o fim do Império Romano do Oriente, no século XV e a Reforma Protestante, do século XVI, possibilitaram a proliferação de discussões de teor cientificista, elidindo o monopólio do saber teológico como base para a estruturação da sociedade e do direito.
Nesse contexto, o jusnaturalismo racionalista “procura eliminar a vontade de Deus como elemento exterior ao direito, buscando uma base racional independente.”24 Mas não apresenta identidade com o naturalismo grego pautado em uma physis particular.

Tal jusnaturalismo “moderno” diferencia-se do antigo pela definição que coloca para o direito natural:

“O “direito natural” do modelo antigo é baseado na ordem da natureza: há nisso uma prioridade ontológica atribuída à natureza sobre as criações jurídicas de ordem positiva [...]. Quando o modelo puramente físico do mundo se apaga em benefício de um modelo metafísico, a problemática permanece inalterada: trata-se sempre de inscrever o paradigma da justiça no “ser do mundo”. Paralelamente, essas concepções atribuem igualmente uma prioridade à comunidade sobre o indivíduo, este último não podendo em nenhum caso ser o depositário de direitos “naturais”, que seriam anteriores a toda inscrição do estado político. Desde então, compreende-se que o direito natural moderno, cuja origem se situa por volta do século XIV como nominalismo de Ockham, é o contrário do modelo antigo: ele se baseia no indivíduo até a obsessão. O desabamento é total: os modernos deduzirão o direito natural da natureza no sentido da essência do sujeito humano, e não da natureza das coisas. Em suma, pode-se designar a primeira forma de direito natural como um direito “objetivo” e a segunda como um direito “subjetivo”.”25

O direito natural tornou-se “subjetivo” quando radicou-se na regulação do sujeito humano, individualmente considerado, cuja vontade cada vez mais assumiu um sentido subjetivo e autônomo. Nessa concepção jusnaturalista, a natureza do homem é uma realidade imutável e abstrata, por ser-lhe a forma inata, independente das variações materiais de conduta.26 Nesse momento racional jusnaturalista, a natureza do ser humano foi concebida 1) como genuinamente social, por Grotius, Pufendorf e Locke; 2) como originariamente não-social ou “individualista”, por Hobbes, Spinoza e Rousseau.27

Para essa teoria do direito natural subjetivo, os preceitos do justo e do injusto continuam válidos, mesmo se suposta a inexistência de Deus, por terem seu fundamento nas leis imanentes à razão humana (Grotius).28 Noutros termos, o direito natural, justo e distinto do posto, pode ser identificado por qualquer homem (rico e livre, segundo a realidade da época), com fundamento exclusivo na essência da natureza humana conforme definida pela razão, sem necessidade do intermédio da Igreja ou de ilustrados. Mais uma vez, impactante inovação no cenário teórico do direito. Surge, contudo, com essa tese, sério problema: se o direito justo pode ser dito por qualquer um, como solucionar os conflitos em justiça? Como solver as divergências verificáveis ante as distintas concepções de justo? Essa foi a temática perseguida palas teorias que se seguiram.

2.1.5. Jusnaturalismo democrático (historicismo casuístico)

Propugna essa teoria a idéia de que o direito natural repousa na “vontade geral do povo” ou “consciência popular (Volksgeist)”, no dizer de Savigny. É representada principalmente pelos jusfilósofos alemães Gustav Hugo, Friedrich Carl von Savigny e George Friedrich Puchta. Gustav Hugo, em seus estudos, rejeitou a moderna teoria jusnaturalista como sistema de princípios morais e racionais, estabelecendo as bases para a revisão do racionalismo histórico do direito natural, acentuando a dimensão histórica da relação jurídica. Para ele, o direito natural nada mais é do que o direito positivo universal, direito comum a todos os povos, criado pela razão natural, da qual o direito positivo ou o jus naturalis são um desenvolvimento histórico e particularizado.29

Tomando por base a obra de Gustav Hugo, a escola histórica encontra seu expoente em Savigny. A contribuição maior para o conceito de direito encontra-se na exigência de positividade como pressuposto fundamental, reagindo às concepções idealistas do jusnaturalismo.

A ciência jurídica, segundo Savingy e Hugo, deveria se valer do método histórico, em estudo comparativo e metódico dos direitos internacionais, para chegar a uma história do direito universal.

A sistematização histórica, entretanto, acabou se dissolvendo numa estilização sistemática da tradição, como seleção abstrata das fontes históricas, sobretudo romanas. O valor dado à intuição do jurídico fez com que a pesquisa histórica cedesse lugar a uma construção conceitual do direito, à luz de uma concepção de sistema lógico dotado de completude. O justo, portanto, seria o direito positivo verificado na constância da história, concebido como “direito natural”. Essa noção dá origem à Escola Positivista que a segue.

2.1.6. Juspositivismo

A partir do século XIX, o direito passa a ser visto pelos doutrinadores como a norma posta, fato que se deve, em grande parte, à noção introduzida pelos que advogavam uma metodologia histórica para a análise jurídica.
Razões outras há, contudo: a experiência jurídica entre os séculos XVI e XVIII revela que o direito se tornou cada vez mais escrito, o que ocorreu pelo rápido crescimento da quantidade de leis emanadas do poder constituído, pela decretação e redação oficial da maior parte das regras costumeiras.30
“O fato de o direito tornar-se escrito contribuiu para importantes transformações na concepção de direito e seu conhecimento. A fixação do direito na forma escrita, ao mesmo tempo em que aumenta a segurança e a precisão de seu entendimento, aguça também a consciência dos limites.”31

A tese perfilhada é de que não existe um direito natural, imanente à natureza ou à essência humana. O que existem são concepções éticas, muitas vezes compartilhadas no cenário internacional e verificadas ao longo da história. Em verdade, o direito é um fato social, associado ao poder político e garantido pela força. É direito o propugnado pelo poder dominante. Não se pode considerar direito aquilo que o detentor do poder não o considera.

Em verdade, acerca do conceito de direito, na linha juspositivista, uma multiplicidade de orientações surgiu, nos séculos XIX e XX, tendo por base a noção de direito legislado. Em linhas gerais, as diferentes escolas podem ser organizadas em três grandes grupos, a saber, legalismo exegético, o normativismo e o realismo jurídico.

O Empirismo exegético, que compreendeu a Escola da exegese, o Pandectismo e a Escola analítica, consistiu na identificação do direito positivo com a lei escrita, entendendo que a função do jurista era ater-se com rigor absoluto ao texto legal e revelar seu sentido. Intérprete e julgador tinham função meramente mecânica, devendo aplicar o texto legal segundo os princípios da lógica dedutiva. Seguida por Proudhon, Melville, Blondeau, Demolombe, Baudry-Lacantinerie, Laurent, Mercadé e outros. O direito, aqui, é a lei, pura e simplesmente.

O Normativismo ou racionalismo dogmático tem como base a doutrina de Hans Kelsen (1881 – 1973), jurista austríaco preocupado com a ausência de rigor técnico no tratamento das questões jurídicas, notadamente as relativas ao direito público e à teoria do Estado. Reagindo à anarquia conceitual que a má consciência científica do jurista tinha produzido, Kelsen submeteu o direito a uma dupla depuração, que restou em completo esvaziamento ético do direito, retirando de seu âmbito qualquer conteúdo valorativo. Para essa teoria, a ciência do direito “deve expor ordenadamente as normas, mediante o emprego no método normológico, que, pela imputação, liga um fato condicionante a um fato condicionado.”32 Para Kelsen, o direito é a norma posta da conduta humana. A teoria estática estuda o direito como um sistema de normas e a dinâmica o considera tendo em vista os atos de produção e aplicação, o processo jurídico em que é criado e aplicado. A questão primordial a que se deve ater o jurista é a da validade da norma. A ciência do direito é normativa porque tem a função de conhecer e descrever normas (proposições normativas, a saber, enunciados hipotéticos sobre a norma jurídica). A norma fundamental, situada no plano lógico-jurídico, é pressuposto gnoseológico do sistema, fundamento de validade de todo o ordenamento jurídico.

O Realismo jurídico norte-americano, representado por Gray, Llewellyn, Frank, Walter Cook, Charles Clark e outros, distinguiu o direito efetivo aplicado pelos tribunais das fontes jurídicas, que são os fatores que inspiram juízes e tribunais no estabelecimento das sentenças, que constituem o direito real e efetivo. Toda a tese gira em torno da pessoa do juiz e dos fatores reais que condicionam a decisão. O realismo jurídico escandinavo, de Alf Ross, preconiza uma interpretação antijusnaturalista dos ideais jurídicos, na descoberta dos princípios gerais do direito e dos ideais jurídicos empíricos, que resultam da experiência concreta da coletividade. Para ele, “o direito vigente é conjunto abstrato de idéias normativas que servem como esquema de interpretação para os fenômenos jurídicos em ação.”33

De fato, somente a partir do século XX, com concepções de cunho político e sociológico, associadas às idéias introduzidas pelo realismo norte-americano e escandinavo, questiona-se a autoridade do texto normativo enquanto materialização própria do direito. O juspositivismo clássico rege-se pelo império da lei – o texto é o direito e cabe ao jurista, tão-somente, compreendê-lo e aplicá-lo. Na linha realista, contra a concepção tradicional juspositivista, insere-se a teoria ora em estudo.

3. TEORIA CRÍTICA DO DIREITO: “TRÊS CONFUSÕES”

Conforme apresentado na introdução deste trabalho, a teoria proposta por João Maurício Adeodato, de cunho eminentemente realista, pauta-se em três afirmações: (1) a norma não se encontra no ordenamento jurídico; (2) o direito não é um conjunto de normas de conduta e (3) não existe um limite ético para as escolhas do direito bem como não há um único sentido juridicamente aceitável para o texto legal positivado. Consideremos cada uma das assertivas individualmente.
3.1. TEXTO e NORMA

A primeira noção trazida pela teoria crítica de Adeodato é a distinção entre textos e normas. “Os leigos e muitos profissionais do direito parecem crer que o chamado ‘ordenamento jurídico’ compõe-se de um conjunto de ‘normas’. Este é um primeiro equívoco, confundir normas com textos”34, coloca.
Discorre o autor que o ordenamento jurídico é um dado empírico, composto de fontes do direito. Para Venosa, “entendem-se como fontes formais [do direito] os modos, meios, instrumentos ou formas pelos quais o Direito se manifesta na sociedade, tal como a lei e o costume.”35

Adeodato sustenta:

“Falando em termos da semiótica contemporânea, as fontes do direito são significantes, enquanto as normas jurídicas são significados, cujos alcance e sentido só se podem determinar diante do caso concreto. As fontes são textos (podem também ser gestos ou palavras oralmente pronunciadas) que procuram expressar, significar, simbolizar normas jurídicas. O ordenamento jurídico é o conjunto dessas fontes; apenas em um sentido metafórico, metonímico e impreciso pode-se dizer que compõe-se de normas.”36

Trata-se de idéia inovadora em relação ao conceito de direito vigente até o início do século XX. Aqui, o direito não decorre de uma ordem natural das coisas, da ilustração divina ou da razão subjetiva. Tampouco está no ordenamento, como se as palavras tivessem o condão de encerrá-lo. O direito, sob uma ótica positiva, advém do ordenamento, mas com ele não se confunde. É o significado da ordem jurídico-positiva e não a própria ordem formal. Os textos jurídicos (leis, decretos, portarias, instruções normativas, instrumentos contratuais, etc.), compreendem uma tentativa de expressão da norma, criada tão-somente no caso concreto.

Com o fito de ilustrar a distinção entre significante e significado, o autor invoca a relação entre algarismo e número. Assim como o número “dois” é o significado, que pode ser expresso por diferentes significantes (gestuais, orais e textuais como a simbologia romana, indo-arábica ou a escrita por extenso nos mais diversos idiomas), assim a norma jurídica é o significado do texto que a tenta expressar.
Ante o conflito, os participantes do discurso jurídico devem se valer das fontes do ordenamento que fazem referência ao problema. Tendo em vista a “inegabilidade dos pontos de partida”37, para usar a expressão cunhada por Tércio Sampaio, há que se reportar o jurista, no embate dogmático, às fontes formais vigentes, construindo a argumentação à luz dos princípios positivados, na tentativa de fazer valer sua leitura sobre a ordem formal.

De fato, na primeira metade do século XX, Kelsen já afirmava que há normas jurídicas gerais e individuais, sendo estas as produzidas pelo Judiciário. Aprofundando a temática, Friedrich Müller, em 1994, chega a afirmar que não se pode separar “a norma” de sua interpretação, de sorte que somente diante do caso concreto é criada a norma jurídica. A generalidade, propugnada pelos exegetas como intrínseca à lei, é característica do texto e não da norma. “O decididor do caso concreto é quem cria a norma jurídica, da qual o texto é uma pequena parte, um dado de entrada”, afirma38. Sobre essa conclusão, serão tecidos maiores comentários à frente.

3.2. O CONTEÚDO DO ORDENAMENTO JURÍDICO
A segunda questão sensível, colocada como “confusão” propagada pelas anteriores concepções de direito é sobre do que é formado o ordenamento jurídico. Sabe-se, da afirmação anterior, que, na visão moderna, é o conjunto de textos e não de normas jurídicas. Utilizando a expressão imprecisa e metonímica, contudo, para favorecer a explanação, simplificando a exposição, tome-se que o ordenamento é formado por normas. O equívoco “é pensar que o ordenamento jurídico é composto por normas que procuram tratar de conflitos da conduta humana.”39

Em verdade, quis o professor da Faculdade de Direito do Recife sustentar que a ordem jurídica não é composta apenas por normas da conduta humana.
Que o direito regula a conduta, assim como as demais ordens éticas sociais, tais como a moral e a religião, não se questiona. A inovação é trazer a lume o fato de que o complexo de normas jurídicas contém regras outras que não as direcionadas ao agir humano.

“[...] o ordenamento também se compõe de fontes sobre fontes, fontes que intentam tratar conflitos entre fontes e não conflitos de conduta. Claro que mediatamente também essas têm por objeto a conduta humana, mas diretamente dirigem-se a fontes, é como um segundo nível, daí serem aqui chamadas de metarregras. E as regras expressas por essas fontes fazem parte do ordenamento jurídico e do direito dogmático.”40

Discutindo a questão da metodologia da disciplina jurídica, o autor coloca que se o estudo do direito se limitar à compreensão das regras de conduta do ordenamento, corre o risco de tornar-se obsoleto em curto espaço de tempo. Citando Kirchmann, para quem “três penadas do legislador transformam bibliotecas inteiras em lixo”41, Adeodato sustenta que essa parte do direito muda muito e vertiginosamente, razão pela qual é, até certo ponto, inútil, dedicar-se o operador do direito ao desenvolvimento de habilidades mnemônicas sobre os textos jurídicos.

“Essas regras de primeiro nível (“de conduta”), que determinam diretamente os procedimentos, são importantes e precisam ser circunstancialmente conhecidas, mas é impossível e também inútil memorizá-las, já que são muito numerosas, mudam constantemente e cada caso exige um conjunto diferente delas. O estudo do direito não se pode reduzir a essas regras de primeiro nível, tal como vem ocorrendo na educação jurídica brasileira. É preciso conhecer, sobretudo, as metarregras de conduta, as regras sobre regras, aquelas que resolvem os conflitos entre quais regras serão aplicadas àqueles conflitos de conduta e procedimentos.”42

De fato, o sistema jurídico é composto, além das regras de conduta, por regras de segundo nível, denominadas “metarregras”. Tais regras sobre regras definem critérios de validade para textos e como solucionar conflitos entre regras, situação presente em toda seleção dogmática de fontes do direito para a apreciação de um caso concreto. Algumas positivadas no sistema jurídico, outras não, tais metarregras encontram-se presentes em todos os ramos do direito; são em menor quantidade que as regras de conduta e dependem muito mais do que se acorda sobre elas que do que se pode extrair de sua expressão linguística.

Em passagem lapidar, sustenta:
“Esse tipo de conhecimento não se tornará inútil com mudanças legislativas ou jurisprudenciais, pois ele não se compõe de relatos descritivos sobre como o direito está agora, mas sim procura compreendê-lo e ensinar a lidar com ele. Não cabe à ciência do direito relatar o que está na lei ou como os juízes estão decidindo, mas sim ensinar legisladores e juízes a desempenhar melhor o seu trabalho e seu poder.”43

3.3. A APLICAÇÃO DA SEMIÓTICA MODERNA PARA A CONSTRUÇÃO DE UMA TEORIA RETÓRICA DO DIREITO

O autor coloca que o “terceiro equívoco” apresenta-se sob dois aspectos:

“O primeiro lado é achar que há e inclusive que se podem determinar quais são os limites para as escolhas éticas do direito. Ora todo direito faz opções éticas. Se existe uma regra jurídica em dada sociedade, qualquer que seja o seu teor, é porque o conteúdo valorativo dessa regra é querido pelos poderes constituídos daquela sociedade. [...]
O segundo lado é achar que os textos legais positivados têm um sentido correto ao qual devem ser subsumidos os casos concretos, ou seja, que há uma interpretação apropriada à qual a decisão do caso deve necessariamente se curvar.”44

Consideremos a primeira assertiva. O direito, como subsistema social normativo, apresenta indubitavelmente conteúdo ético. As opções que faz o legislador representam valores de uma parcela da sociedade que se mostrou vencedora em uma primeira etapa da “luta pelo direito”. Como fato social, o direito é o discurso dos poderosos. Não é possível estabelecer, a priori, um limites éticos para as escolhas do direito. A norma jurídica, conceitual, no sentido kelseniano, é vazia de conteúdo ético; tão jurídica coma regra que proíbe matar no atual Código Penal Brasileiro foi a ordem de Hittler para que se exterminassem os judeus na Alemanha nazista. O poder constituído diz o direito. Qualquer limitação ao poder normativo do detentor da força será política e não jurídica, partindo da massa revolta da sociedade inconformada com o direito posto. Como coloca o autor:

“O equívoco é achar que, acima das regras de segundo nível (metaregras) mencionadas acima, há regras de terceiro nível (todos os seres humanos devem ser iguais perante a lei), independentes de positivação, como defendem os chamados anti-positivistas. Os positivistas se recusam a aceitar que haja normas acima do ordenamento positivo, que pretendem valer por si mesmas. Essas regras já não fazem parte do ordenamento jurídico, não são dogmáticas. Elas constituem os fundamentos éticos e ideológicos do direito em conflito e são aquelas que apresentam caráter mais retórico: é impossível afirmar que determinadas percepções éticas são as “verdadeiras”.”45

O segundo aspecto discutido traz ao campo da definição do direito os resultados da moderna teoria da linguagem. Afirma João Maurício que não há uma única interpretação apropriada à qual devem ser levados os textos jurídicos; não há um sentido único, juridicamente aceitável, para os textos que pretendem traduzir a norma jurídica.
Segundo Charles Morris, filósofo norte-americano, a semiótica é a disciplina que se ocupa dos sinais ou signos; o uso de sinais é conhecido como semiose. A semiótica seria, portanto, uma teoria geral dos signos.46 A parte da semiótica que se ocupa da linguagem é a Linguística.

As modernas concepções linguísticas afirmam que, invariavelmente, todo significante pode assumir múltiplos significados. Assim sendo, como o direito necessita valer-se da linguagem para implementar sua função comunicativa, encontra-se fadado a uma multiplicidade de interpretações possíveis – todas linguisticamente legítimas e corretas. De fato, transmitir uma mensagem escrita com 0% de chance de ser incompreendido é absolutamente impossível. Como não é possível verificar com “o legislador” sua intenção comunicativa, vez que a lei é fruto de verdadeiro embate entre representantes de segmentos socais por vezes com interesses contraditórios, haverá sempre a possibilidade de o comando jurídico ser havido de forma distinta da que vinha sendo concebido; de fato, seu único critério fixador é um texto, que não limita absolutamente nada.

Em verdade, a norma jurídica somente se produz no caso concreto. Não tanto devido a uma impossibilidade quanto à regulação normativa em generalidade, mas pela possibilidade da definição de uma norma diversa a cada caso. Tantas vezes quantas seja olhado o texto normativo, tantas normas jurídicas podem corretamente existir. Com efeito, se todo significante tem múltiplos significados legítimos, múltiplas são as possíveis normas decorrentes de um mesmo texto jurídico. O direito, assim, é o fruto do esforço retórico das partes envolvidas no litígio, palco da verdadeira “luta pelo direito”, no sentido de Jhering.

O direito se forma a cada caso porque se faz necessária a presença de um terceiro, representando o Estado-juiz, para solucionar o conflito, sujeito a quem foi dada competência para analisar a matéria de fato e dizer o que entende ser o conteúdo do texto. O direito é o dito pelo juiz porque assim diz a lei – e é consenso entre Estado e sociedade que seja dessa forma. O conteúdo do direito, assim, é definido pelo critério da autoridade, justificado pela argumentação lógica e influenciado pela postulação retórica. Eis a tese da construção retórica do direito: no moderno estágio da civilização, o direito positivo é mero dado de entrada – a verdadeira norma é o fruto da construção retórica do direito em conflito, sustentado na busca da satisfação do ideal de justiça.

4. CONCLUSÃO

A tese de um direito fruto da construção retórica dos litigantes faz sentido porquanto a moderna teoria da linguagem assume ser impossível conceder a um texto qualquer uma única interpretação válida, correta, legítima. Assim sendo, no campo da investigação jurídica, é razoável compreender o direito como produzido caso a caso, vez que a interpretação do juiz de maior autoridade é o que vale no caso concreto. Jurídica ou não, baseada no texto legal ou não, a decisão judicial transitada em julgado será o direito, cujo limite somente a sociedade, na forma de um controle político, pode imprimir. Juridicamente não há limites ao julgador. Nem poderia haver, pois, se é dado a alguém dizer sua leitura sobre determinado texto, sendo sabido que há – sempre – múltiplas “leituras” possíveis, é necessário conferir liberdade a quem se enfronhe nessa tarefa. O conceito de direito, assim, apresenta-se como eminentemente retórico, porquanto fruto da construção dos litigantes na experiência dialética dos tribunais.

Que dizer, então, das diferentes concepções de direito tomadas ao longo da história? Trata-se de visões necessariamente distorcidas do fenômeno jurídico? Em verdade, o direito é um fenômeno social. Seu estudo é a análise de um objeto em constante mutação. Em que pese o sentido tautológico, em rigor, a resposta à pergunta “o que é o direito?”, tendo em mente a mutabilidade do conceito, deveria ser que o direito é tudo o que já foi e tudo o que será. As teorias são tentativas de explicação do que foi o direito ao longo do tempo. Ocorre que o que vem a ser o direito, como resultado da opção dos detentores do poder, sofre influência das teorias dominantes no campo da filosofia, da sociologia e do próprio direito. Assim sendo, estudar a teoria do direito não é perder-se em um emaranhado de concepções sobre um objeto indefinido. É observar os diferentes conteúdos que assumiu o direito ao longo do tempo e as diferentes propostas para o que assumirá no futuro. De fato, uma teoria sedutora do direito pode fazê-lo vir a ser o que afirma ser.

Nesse sentido, conclui-se este trabalho com a proposta de que o direito contemporâneo, encerrado em textos e traduzido pela autoridade judicial, é fruto de uma construção eminentemente retórica. É a explicação que se busca dar – ou a noção que se deseja formar.

NOTAS

1 Expressão utilizada pelo Prof. João Maurício Adeodato na Faculdade de Direito do Recife.
2 FERRAZ JR., Tércio Sampaio. Introdução ao estudo do direito: técnica, decisão, dominação.
3 FERRAZ JR., Tércio Sampaio. Op. cit., 2008, p. 29, 30.
4 MELLO, Leonel Itausssu A.; COSTA, Luís César Amad. História Antiga e Medieval: da comunidade primitiva ao Estado Moderno. 3. ed. São Paulo: Scipione, 1995, p. 36.
5 MELLO, Leonel Itausssu A.; COSTA, Luís César Amad. Op. cit., 1995, p. 122.
6 Idem, 1995, p. 122.
7 CHAUÍ, Marilena. Convite à Filosofia. São Paulo: Ática, 2000, p. 28.
8 VENOSA, Sílvio de Salvo. Introdução ao estudo do direito: primeiras linhas. 2. ed. São Paulo: Atlas, 2006, p. 20.
9 BILLIER, Jean-Cassien; MARYIOLI, Aglaé. História da Filosofia do Direito. Tradução de Maurício de Andrade. Barueri, SP: Manole, 2005, p. 43.
10 BILLIER, Jean-Cassien; MARYIOLI, Aglaé. Op. cit., 2005, p. 43.
11 Idem, 2005, p. 43, 44.
12 Idem, 2005, p. 45.
13 MACHADO NETO, A. L. Teoria da ciência jurídica. Apud DINIZ, Maria Helena. Compêndio de introdução à ciência do direito. 18. ed. rev. e atual. São Paulo: Saraiva, 2006, p. 36.
14 ESCOLÁSTICA. In: WIKIPEDIA, a enciclopédia livre. Disponível em: Escol%C3%A1stica>. Acesso em: 28 mar. 2010, 10:25:37
15 DINIZ, Maria Helena. Compêndio de introdução à ciência do direito. 18. ed. rev. e atual. São Paulo: Saraiva, 2006, p. 36.
16 VAN ACKER, Leonardo. Curso de filosofia do direito. Apud DINIZ, Maria Helena. Op. cit., 2006, p. 36, 37.
17 DINIZ, Maria Helena. Op. cit., 2006, p. 37.
18 MONTEJANO, Bernardino. Curso de derecho natural. Apud VENOSA, Sílvio de Salvo. Op. cit., 2006, p. 20.
19 DINIZ, Maria Helena. Idem, 2006, p. 37.
20 Idem, 2006, p. 37.
21 TOMÁS DE AQUINO. In: WIKIPEDIA, a enciclopédia livre. Disponível em: . Acesso em: 28 mar. 2010, 11:45:23
22 ADEODATO, João Maurício. Ética e retórica: para uma teoria da dogmática jurídica. 4. ed. São Paulo: Saraiva, 2009, p. 112.
23 DINIZ, Maria Helena. Op. cit., 2006, p. 38.
24 ADEODATO, João Maurício. Op. cit., 2009, p. 112.
25 BILLIER, Jean-Cassien; MARYIOLI, Aglaé. Op. cit., 2005, p. 47.
26 DINIZ, Maria Helena. Op. cit., 2006, p. 38.
27 Idem, 2006, p. 38, 40.
28 Idem, 2006, p. 38, 41.
29 Idem, 2006, p. 98.
30 FERRAZ JR., Tércio Sampaio. Op. cit., 2008, p. 48.
31 Idem, 2008, p. 48.
32 DINIZ, Maria Helena. Op. cit., 2006, p. 119, 120.
33 DINIZ, Maria Helena. Op. cit., 2006, p. 123.
34 ADEODATO, João Maurício. A construção retórica do ordenamento jurídico – três confusões sobre ética e direito. Em edição, p. 01.
35 VENOSA, Sílvio de Salvo. Op. cit., 2006, p. 119.
36 ADEODATO, João Maurício. Op. cit., Em edição, p. 01.
37 FERRAZ JR., Tércio Sampaio. Op. cit., 2008, passim.
38 ADEODATO, João Maurício. Op. cit. Em edição, p. 04.
39 Idem, p. 04.
40 Idem, p. 05.
41 KIRCHMANN, Julius Hermann von. Die Wertlosigkeit der Jurispru¬denz als Wissenschaft. Apud ADEODATO, João Maurício. Op. cit., em edição, p. 04.
42 ADEODATO, João Maurício. Op. cit., em edição, p. 07.
43 Idem, p. 08.
44 ADEODATO, João Maurício. Op. cit. Em edição, p. 09.
45 Idem, p. 10.
46 DINIZ, Maria Helena. Op. cit., 2006, p. 165.


REFERÊNCIAS

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