Sumário: 1. Introdução. 2. A compreensão tradicional da norma. 2.1. Hans Kelsen e a norma na Teoria Pura do Direito. 2.2. Carl Schmitt e a decisão como fonte formal da norma. 3. A norma jurídica na Teoria Estruturante do Direito. Conclusão. Referências.
1. INTRODUÇÃO
O conceito que se adota para norma jurídica indica a perspectiva filosófica de direito perseguida e possibilita uma construção teórica específica. A concepção tradicional da norma, pautada na dualidade kelseniana entre ser e dever-ser, não resolve a problemática cotidiana do modo de resolução de conflitos à luz do direito positivo, vez que não estabelece uma metodologia para a integração da norma por parte do aplicador. Em verdade, a sistemática lógico-dedutiva não é suficiente para a realização da “justiça do caso concreto” (Aristóteles), vez que as vicissitudes do caso prático exigem, no mais das vezes, para a verificação do sentido de justo, solução diversa do que se infere abstratamente da pura linguística textual.
Friedrich Müller, em sua “Teoria Estruturante do Direito”, sustenta que o tratamento da problemática da aplicação passa por uma redefinição do conceito de norma, de sorte a que leve em conta a materialidade inerente à realidade que circunda o direito no momento de sua integração e aplicação.
Nascido em Eggenfelden, Baviera, em 22 de janeiro de 1938, Müller é um jurista alemão, pesquisador e professor da Universidade de Heidelberg. Desenvolve pesquisas em teoria e linguagem do Direito. É um dos autores alemães contemporâneos mais originais, cujas investigações científicas perpassam o campo filosófico, bem como possuem reflexos diretos na teoria do direito e da Constituição.
“A Teoria Estruturante do Direito traduz justamente essa perspectiva, unindo esforços para a apresentação de uma nova reflexão acerca da dogmática, da metódica e da teoria da norma jurídica. Encontra-se inserida num contexto póspositivista e se propõe a tarefa de estruturar a ação jurídica a partir das exigências do Estado Social e Democrático de Direito. Referida teoria, apresenta uma nova perspectiva de aplicação do direito, em contraposição ao modelo positivista de atividade jurídica como subsunção de fatos a uma norma pré-estabelecida e pronta para ser aplicada, resumindo, dessa forma, o trabalho do operador do direito ao enquadramento do caso concreto ao texto legal. A teoria alemã propõe, portanto, uma mudança de paradigma, bem como a estruturação do direito a partir das exigências de um Estado Democrático. E, muito embora tenha sido construída em meados dos anos 60, continua inovadora e atual.”
O presente texto representa não um estudo pormenorizado dos postulados da Teoria Estruturante; diz respeito, tão-somente, a uma análise do conceito de norma jurídica proposto por Müller, revelado pelas críticas que realiza à compreensão tradicional da norma. Não se arvora a colocar-se como o estudo de sua completa teoria do Direito, mas apenas como a interpretação de um conceito por ela apontado, o qual, embora nuclear, não se confunde com a totalidade da tese.
2. A COMPREENSÃO TRADICIONAL DA NORMA
Tradicionalmente, a norma jurídica tem sido compreendida como o enunciado imperativo, de origem heterônoma e de cumprimento obrigatório, direcionado à conduta humana. O que se entende por “tradicional” aqui, tal como apontado por Müller, é a noção do positivismo normativista clássico, que teve como expoente a teoria pura de Kelsen.
Em “Tipos da Compreensão Tradicional da Norma” Müller constrói sua teoria a partir da análise das concepções de Kelsen e de Carl Schmitt. O positivismo kelseniano, na tentativa obcecada de produzir uma metodologia “pura” para a ciência do direito, pautou-se da distinção entre ser e dever-ser, produzindo um conceito de norma eminentemente formal, que considera o direito como dado preexistente à atividade do jurista. No outro extremo, Carl Schmitt, em sua teoria de linha decisionista, afirma ser a norma jurídica construída materialmente, a partir de conteúdos éticos e conceitos sociais metajurídicos. Enxerga a decisão judicial como o próprio direito positivo formal. Tanto em um como em outro caso, contudo, a “normatividade” da norma jurídica, a saber, seu potencial normativo plúrimo, é reduzida drasticamente em comparação com uma concepção de norma que atendesse aos reclamos de uma aplicabilidade metodicamente estabelecida do direito.
Com vistas ao clareamento da proposta de Müller, consideremos as referidas acepções ante o posicionamento da teoria estruturante.
2.1. Hans Kelsen e a norma na Teoria Pura do Direito
“Na transformação radical do direito à imagem da lógica formal, Kelsen levou ao ápice da abstração a separação e contraposição de norma e realidade, ser e dever-ser.”
Na perspectiva de construir uma ciência jurídica cuja metodologia não conhecesse a especulação sociológica ou ideológica, Kelsen lançou mão da teoria segundo a qual a norma jurídica é criação do intelecto humano situada em um plano lógico distinto da realidade imanente.
O ser (realidade da natureza) é o objeto de estudo das ciências causais, preocupadas com o fenômeno da causalidade (relação de causa e efeito entre os fatos da realidade imanente). O dever-ser (norma prescritiva) é o objeto de estudo das ciências normativas, que se ocupam dos fenômenos de imputação (relações entre a norma e as consequências previstas por ela previstas – sanções). Assim, a ciência do direito deve ocupar-se exclusivamente do dever-ser, da norma, não cabendo ao jurista, do ponto de vista metodológico, realizar especulações de cunho sociológico ou ideológico, quanto à viabilidade ou justiça da regra em análise. O objeto do estudo do direito deve ser a norma, seu conteúdo, tal como é posto pela lei e pela jurisprudência.
“Na afirmação evidente de que o objeto da ciência jurídica é o Direito, está contida a afirmação - menos evidente - de que são as normas jurídicas o objeto da ciência jurídica, e a conduta humana só o é na medida em que é determinada nas normas jurídicas como pressuposto ou conseqüência, ou - por outras palavras - na medida em que constitui conteúdo de normas jurídicas. Pelo que respeita à questão de saber se as relações inter-humanas são objeto da ciência jurídica, importa dizer que elas também só são objeto de um conhecimento jurídico enquanto relações jurídicas, isto é, como relações que são constituídas através de normas jurídicas.”
Como bem coloca Maria Helena Diniz,
“Kelsen, ao determinar que o direito deve ser visto como um sistema de normas, buscou limitar a ciência jurídica ao conhecimento e descrição daquelas, afirmando, decisivamente, que ela seria uma ciência normativa porque conhece as normas e não porque as estatui.”
Tal concepção coloca a norma (dever-ser) como algo totalmente distinto da realidade (ser), não devendo com ela manter qualquer relação. Ou seja, o conteúdo da norma pode ser qualquer um, não sendo necessário manter harmonia alguma com a realidade ôntica.
“Uma norma jurídica não vale porque tem um determinado conteúdo, quer dizer, porque o seu conteúdo pode ser deduzido pela vida de um raciocínio lógico do de uma norma fundamental pressuposta, mas porque é criada por uma forma determinada [...]. Por isso, e somente por isso, pertence ela à ordem jurídica cujas normas são criadas de conformidade com esta norma fundamental. Por isso, todo e qualquer conteúdo pode ser Direito. Não há qualquer conduta humana que, como tal, por força do seu conteúdo, esteja excluída de ser conteúdo de uma norma jurídica.”
A norma jurídica é, para Kelsen, uma prescrição abstrata de dever-ser que se desprende do ato de vontade que a coloca. O ato de vontade que põe a norma está no plano do ser, mas a norma em si não se identifica com o ato volitivo. A norma é o sentido objetivo do ato de vontade que a positiva, encontrando-se portanto, no plano do dever-ser. Mesmo quando o ato de vontade que a colocou não mais existe, a norma pode persistir, pois sua existência é diferente da do ato de vontade de que ela é o sentido objetivo.
“Norma” é o sentido de um ato através do qual uma conduta é prescrita, permitida ou, especialmente, facultada, no sentido de adjudicada à competência de alguém. Neste ponto importa salientar que a norma, como o sentido específico de um ato intencional dirigido à conduta de outrem, é qualquer coisa de diferente do ato de vontade cujo sentido ela constitui. Na verdade, a norma é um dever-ser e o ato de vontade de que ela constitui o sentido é um ser. [...] A primeira parte refere-se a um ser, o ser fático do ato de vontade; a segunda parte refere-se a um dever-ser, a uma norma como sentido do ato. [...] Ninguém pode negar que o enunciado: tal coisa é – ou seja, o enunciado através do qual descrevemos um ser fático – se distingue essencialmente do enunciado: algo deve ser – com o qual descrevemos uma norma” (Grifo nosso)
Nesse sentido, qualquer que seja o conteúdo da prescrição de dever-ser positivada será matéria informativa do conhecimento da norma jurídica. Esse aspecto da teoria kelseniana se deve à época de sua construção (primeira metade do século XX), que exigia uma concepção de direito capaz de abarcar as diferentes ideologias políticas em formação.
Para Kelsen, a positividade do direito decorre exclusivamente do fato de ter sido colocado em vigência por quem detenha autoridade. Visto que, ante as teorias do momento histórico, essa não era a única forma de se entender a relação entre norma e realidade estatal, Kelsen abrandou sua postura pela estrita distinção entre ser e dever-ser. O dever-ser normativo somente teria validade na medida em que ostentasse alguma eficácia, que se encontra no plano do ser.
Eficácia é a realização concreta, no plano dos fatos, do conteúdo prescrito pela norma. Traduz-se na observância da norma nos casos particulares, o que se verifica enquanto ser. Validade, por sua vez, é o caráter da norma quanto a estar apta a produzir efeitos. Diz-se que uma norma é válida quando sua criação levou em conta os critérios definidos pela norma básica. Para Kelsen, a validade está no plano do dever-ser, pois nada mais é do que uma norma que afirma ser possível a norma inferior produzir efeitos. A validade é uma prescrição de dever-ser, pois é a própria manifestação da norma que diz que deve haver eficácia para uma determinada norma (outra). Segundo Kelsen, um mínimo de eficácia (ser) é condição de validade da norma (dever-ser). De fato, uma norma desprovida de qualquer eficácia, como a que prescreva um comando de cumprimento impossível, não se pode considerar válida. Do mesmo modo, também sequer mereceria a denominação de “norma” uma regra que fosse cumprida espontaneamente na totalidade dos casos. Daí se infere, portanto, que, na doutrina de Kelsen, a norma tem de apresentar um mínimo de possibilidade de cumprimento, assim como de descumprimento.
Essa relação estabelecida por Kelsen entre o ser e o dever-ser, em franca contradição ao postulado básico de sua doutrina, foi objeto da crítica de Müller. Em seu dizer, o tratamento dado ao direito, no tange à definição de sua validade e vigência, “aparenta ser não científico”:
“A questão da vigência não pode ser formulada razoavelmente em termos puramente sociológicos, nem puramente normativistas, nem ainda por meio da distinção dessas áreas aparentemente autônomas. Também as operações não refletidas da práxis jurídica evidenciam sempre de novo que a vigência do direito é um fenômeno muito complexo, que o dever-ser não se refere apenas a questões materiais, mas que ele mesmo é materialmente caracterizado.”
De fato, segundo Müller, a vigência da norma é um fenômeno complexo que não se processa exclusivamente no plano do dever-ser. Em que pese a norma ser uma prescrição de dever-ser, estar ela apta a produzir efeitos parece ser uma constatação de fato (portanto, uma realidade ôntica). Se há uma norma superior prescrevendo que deve ter vigência uma norma inferior que atenda determinados requisitos, o preenchimento dos requisitos é um dado de fato para a hipótese normativa (fato condicionante) e a vigência é o fato que se deve seguir à incidência da norma superior (fato condicionado). Ademais, conforme demonstra a prática judiciária, elementos metajurídicos, materialmente referenciados, podem exigir “vigência” para a solução justa do caso concreto. Nesses casos, a norma (dever-ser) não apenas fará referência a conteúdos materiais, mas será ela mesma fruto de uma construção material.
Em sua teoria, Kelsen estabelece a distinção entre norma jurídica e proposição normativa. Na primeira edição de sua Teoria Pura do Direito, Kelsen diz que a norma não é um imperativo, mas um juízo hipotético. Seu intuito é reforçar a distinção entre ser e dever-ser, pois se a norma é um dever-ser, não pode ter por fundamento um ato psicológico de vontade, que é um ser. A norma jurídica, portanto, seria aquilo que posteriormente Kelsen chamará de “proposição jurídica”. Na segunda edição de sua teoria, contudo, Kelsen afirma que a norma jurídica é o imperativo elaborado pelas autoridades. Os enunciados descritivos de normas jurídicas são as “proposições jurídicas”, objeto da ciência do direito.
“Proposições jurídicas são juízos hipotéticos que enunciam ou traduzem que, de conformidade com o sentido de uma ordem jurídica - nacional ou internacional - dada ao conhecimento jurídico, sob certas condições ou pressupostos fixados por esse ordenamento, devem intervir certas conseqüências pelo mesmo ordenamento determinadas. As normas jurídicas, por seu lado, não são juízos, isto é, enunciados sobre um objeto dado ao conhecimento. Elas são antes, de acordo com o seu sentido, mandamentos e, como tais, comandos, imperativos. Mas não são apenas comandos, pois também são permissões e atribuições de poder ou competência. Em todo o caso, não são - como, por vezes, identificando Direito com ciência jurídica, se afirma - instruções (ensinamentos).”
Os “ensinamentos”, para usar a expressão de Kelsen, são precisamente as “proposições jurídicas” ou “proposições normativas”, cujo conjunto compõe a ciência do direito. A título de exemplo, da norma jurídica que prescreve “Matar alguém. Pena: reclusão de 6 a 20 anos” (art. 121, do Código Penal Brasileiro), a proposição normativa, na forma de juízo hipotético é “Se um sujeito tira dolosamente a vida de outro, estará submetido à sanção de reclusão de 6 a 20 anos”. O “ensinamento” é que a conduta “matar alguém” é reprovada pela ordem jurídica, a qual se volta contra o agente mediante a imposição de um resultado que não lhe é desejável, a saber, a pena privativa de liberdade pelo período de 6 a 20 anos, a ser prudentemente arbitrado ante as circunstâncias do fato. Para Kelsen, a ciência do direito deve ocupar-se da elaboração de “proposições jurídicas”, juízos hipotéticos descritivos de normas jurídicas. Em tais proposições, deve estar expurgada a pergunta pela correção do conteúdo da norma , a saber, a indagação quanto a sua viabilidade ou justiça.
Kelsen exclui do seu conceito de “norma” tudo o que é metajurídico, toda normatividade material passível de realização no caso concreto. A teoria é, assim, de uma “autossuficiência extremamente formalista” . Para Müller, tal posição adotada por Kelsen revela que o autor idealiza a lógica formal, indo ao extremo de considerá-la capaz de produzir uma objetividade máxima.
A distinção entre proposição jurídica e norma jurídica encontra equivalentes nos conceitos de “interpretação autêntica” e “interpretação não-autêntica”, colocados por Kelsen. Segundo o autor, interpretar “é uma operação mental que acompanha o processo da aplicação do Direito no seu progredir de um escalão superior para um escalão inferior.” Interpretação autêntica é a produzida pela jurisprudência, que integra o direito nas decisões que emana. Interpretação não-autêntica é a realizada pelas pessoas privadas, que necessitam compreender o direito com vistas à observância de suas prescrições, dentre os quais se destacam os que fazem a ciência jurídica.
Segundo Müller, a ausência de critérios de correção normativo-conteudísticos compromete a ciência jurídica conforme proposta por Kelsen. A impossibilidade de um teor material ou de uma vinculação das normas à matéria têm por fundamento uma “lógica imaginária”, que supervaloriza a capacidade de rendimento da objetividade jurídica e se engana quanto à função das prescrições legais. Para o autor,
“A norma não fornece mais do que um quadro para uma série de possibilidades decisórias logicamente equivalentes. Cada ato, que preenche esse quadro em qualquer sentido logicamente possível, está em conformidade com o direito, ficando eliminada aqui a pergunta pela correção quanto ao conteúdo. Conhecimento e decisão são também rigorosamente separados no âmbito da interpretação autêntica.”
Afirma Müller, assim, que, ante uma situação textual-normativa que possibilite múltiplas interpretações logicamente válidas, caberá ao aplicador, no âmbito da chamada “interpretação autêntica”, a tarefa de escolher dentre diversos resultados qual será o representativo do teor da norma. Introduzido estará, no âmbito da “norma” assim produzida, o elemento material-subjetivo da volição, da percepção individual, axiológica, de quem decide. Evidente, então, porque Müller considera ingênua a concepção revelada por Kelsen de uma contraposição abstrata entre sujeito e objeto do conhecimento, no campo das ciências humanas.
Kelsen rebate as afirmações na compreensão de que a interpretação autêntica nada mais é que ato de criação da norma, ato de vontade semelhante à produção legislativa, que positiva a norma na forma de decisão. Se valores subjetivos permeiam o decisum, trata-se de mera questão de política jurídica, a saber, a quem se determinou competência para definir o que e até que ponto, em termos de matéria legislativa.
Müller, nesse ponto, sustenta que Kelsen cai em contradição: afirma que o juiz cria norma (interpretação autêntica, que é um dever-ser a partir do ser textual do imperativo jurídico), defendo ao mesmo tempo, contudo, que o juiz “aplica” o direito. Não entende Müller como é possível a “aplicação” da lei “por meio de atos de vontade de teor juspolítico.” É possível, entretanto, que Kelsen faça referência a uma dupla competência por parte de quem decide: uma tarefa de criação integradora do direito e uma posterior subsunção do fato à norma, consistente em uma normatividade criativa seguida de uma aplicação do direito. É o que se afirma na “teoria da moldura”:
“Em todos estes casos de indeterminação, intencional ou não, do escalão inferior, oferecem-se várias possibilidades à aplicação jurídica. O ato jurídico que efetiva ou executa a norma pode ser conformado por maneira a corresponder a uma ou outra das várias significações verbais da mesma norma, por maneira a corresponder à vontade do legislador - a determinar por qualquer forma que seja - ou, então, à expressão por ele escolhida, por forma a corresponder a uma ou a outra das duas normas que se contradizem ou por forma a decidir como se as duas normas em contradição se anulassem mutuamente. O Direito a aplicar forma, em todas estas hipóteses, uma moldura dentro da qual existem várias possibilidades de aplicação, pelo que é conforme ao Direito todo ato que se mantenha dentro deste quadro ou moldura, que preencha esta moldura em qualquer sentido possível.” (Grifo nosso)
É evidente, contudo, que uma explicação como tal não satisfaz aos interesses sociais do ponto de vista da segurança jurídica.
O autor da teoria estruturante coloca que a decisão volitiva tem como elementos aspectos da justiça, normas morais e juízos de valor social – disposições sobre cuja vigência nada se pode dizer do ponto de vista do direito positivo. Desse modo, no âmbito da interpretação autêntica, há que se considerar a influência de fatores metajurídicos, de uma normatividade de cunho material a ser inserida na decisão do caso concreto.
Em razão disso, Kelsen considera a decisão judicial que tem por base normas de sentido não-unívoco ato materialmente legislativo; assumir tal postura é adotar solução simplória para o problema, uma que não satisfaz à pretensão democrática de segurança jurídica e que vai de encontro à noção de Estado de Direito e ao postulado básico da separação dos Poderes. Em vez de render-se a uma “ditadura dos juízes” em prol de uma idealizada “pureza metódica” para a ciência do direito, faz-se necessária uma reformulação do conceito de norma jurídica, de sorte a abranger, numa perspectiva totalizante, as estruturas do pensamento jurídico que efetivamente integram a normatização da conduta. Tal perspectiva proporcionaria o desenvolvimento de uma metodologia de construção da decisão judicial, passível de correção à luz das estruturas efetivas da norma jurídica. Como ato jurídico que é, a decisão estaria sujeita ao controle social, em uma verificação sistemática da adequação da interpretação e da corretude lógica da argumentação.
Coloca Müller, assim, que Kelsen em nada contribui para uma teoria da interpretação jurídica. Ainda que diante da plurivocidade de sentidos, a teoria pura mantém a norma com o mesmo vazio de conteúdo. Como os critérios de aferição da decisão volitiva encontram-se cada vez mais na direção metajurídica , seu estudo foge ao escopo da teoria pura do direito, que silencia quanto ao modo de sua realização.
“Com vistas ao caso individual prático, a teoria pura do direito fica devendo todo e qualquer auxílio para saber como determinar o quadro em si logicamente equivalente da ordem aplicanda da norma. [...] Como ciência no sentido de Kelsen, a teoria geral do direito não pretende contribuir em nada para a concretização de um determinado ordenamento jurídico como ordenamento com determinados conteúdos.”
De fato, para além da interessante proposta de criar uma dogmática jurídica racional, pautada na pureza metódica, a teoria pura do direito acaba em uma tentativa frustrada de racionalizar conteúdos normativos. Se a ciência do direito é alheia ao substrato material, também é incompetente para racionalizá-lo. Sendo “pura”, a ciência do direito não pode ser normativa; se “normativa”, não pode ser pura, pois, para ser “ciência”, teria de produzir um resultado racional – o que, no campo da análise de um objeto normativo, somente se pode dar mediante um juízo de conformidade com tudo quanto interessa à norma na sua existência prática: valores sociais, normas morais e, sobretudo, o sentido comunitário de justiça.
Como afirma Müller, Kelsen constrói sua teoria “às expensas da peculiaridade da norma jurídica e da ciência do direito” , os quais, como fenômenos sociais da maior singularidade, são dotados de complexidade absurda.
2.2. Carl Schmitt e a decisão como fonte formal da norma
Carl Schmitt (Plettenberg, 11 de julho de 1888 — 7 de abril de 1985) foi um jurista, filósofo político e professor universitário alemão. É considerado um dos mais significativos e mais controversos especialistas em direito constitucional e internacional da Alemanha do século XX. A sua carreira foi manchada pela proximidade com o regime nacional-socialista. O seu pensamento era firmemente enraizado na fé católica, tendo girado em torno das questões do poder, da violência, bem como da materialização dos direitos. Em geral, Schmitt é lembrado pelo seu pensamento político ou, no universo jurídico, pelos seus estudos de direito constitucional. Entretanto, sua teoria geral do direito, em particular no que tange ao seu conceito de norma jurídica, foi objeto de análise de Müller para a construção de sua teoria estruturante do direito.
Tal como na política, Schmitt sustenta no Direito a teoria decisionista.
“A teoria do decisionismo, pela abordagem de Schmitt, filia-se a toda uma tradição que se pode perceber desde Hobbes até Donoso Cortés. Para o que diz respeito ao momento especificamente jurídico (ou seja, para a teoria geral do direito), as primeiras obras de Schmitt situam o fenômeno jurídico não na norma e seus comandos imperativos, mas na decisão, fazendo da sentença um elemento de importância muito mais relevante ao direito do que a legislação. Para a teoria política, o decisionismo revelará o encaminhamento realista da organização política européia, que conheceu momentos de neutralização burguesa no século XIX mas que, por meio do nazismo, do fascismo e da União Soviética, viu crescer novamente, em pleno século XX, um pensamento de tipo não liberal.”
O decisionismo é, assim, na Teoria Geral do Direito, a postura que situa o fenômeno jurídico não na norma, mas na decisão, concebendo, por assim dizer, a decisão judicial como a própria expressão do direito. O decisionista encara o problema da decisão como o problema da forma jurídica.
Segundo Müller, diferentemente de Kelsen, Schmitt se preocupa com a correção do conteúdo da norma. Apesar disso, sua teoria aponta, como em Kelsen, para uma compreensão reducionista da norma. Das premissas normativas não se deriva necessariamente a norma jurídica concretizada; existe, portanto, uma decisão jurídica individual que escolhe o conteúdo normativo apropriado, o que expõe o conceito de norma jurídica de Schmitt como indiferente ao conteúdo.
Em Schmitt, a decisão se “descola” dos argumentos de sua fundamentação e do teor da prescrição jurídica subjacente, constituindo um mandamento materialmente determinado, caracterizado justo na sua aplicação decididora. Vale, assim, como norma jurídica, que existe apenas em função da “aplicação”.
Müller introduz uma crítica interessante. Em que pese Schmitt entender que a compreensão da norma, restrita ao imperativo isolado nos moldes do positivismo, é insuficiente, sua redução ao conceito de decisão conduz a uma superação total da normatividade jurídica, que se assemelha à limitação da normatividade imposta pela teoria pura do direito.
Entenda-se por “normatividade”, aqui, a possibilidade de geração plurívoca de comandos prescritivos a partir da linguagem do texto jurídico, a qual é limitada, no normativismo kelseniano, pela noção de “interpretação autêntica” e no decisionismo de Carl Schmitt pela idéia de decisão enquanto “personificação” da norma.
Ironicamente, o positivismo extremado de Kelsen e o antipositivismo extremado de Schmitt levam, do ponto de vista da norma jurídica, ao mesmo resultado: a decisão encerra o “verdadeiro” conteúdo da norma – em Kelsen, porque apresenta a “interpretação autêntica” do texto normativo e em Schmitt porque o significante linguístico não é suficiente para produzir a normatividade. Em ambos os casos, contudo, teores materiais permanecem de fora do conceito de norma – o que, segundo Müller, acaba por não resolver a questão da metodologia para a construção de decisões controláveis juridicamente.
3. A NORMA JURÍDICA NA TEORIA ESTRUTURANTE DO DIREITO
A ideologia positivista da “aplicação” desconsidera o fato de que, para fazer justiça no caso concreto, o juiz deve incorporar a situação concreta do caso no fundamento de sua sentença, especialmente nos caos em que do ordenamento seja possível inferir mais de uma solução logicamente aceitável ou quando haja lacuna normativa para o tratamento do fato.
Segundo Müller, a noção de “aplicação” tomada pelo positivismo falha em razão do conceito de norma jurídica que adota. Para o autor,
“Justo porque as normas jurídicas não existem simplesmente prontas, não estão disponíveis para a aplicação técnica; justo porque a estrutura da matéria e do problema, também do caso individual, faz parte dos elementos da sentença jurídica, a norma não é supérflua, mas necessária como idéia-diretriz materialmente caracterizada, normativamente estabilizadora. Do contrário, o discurso sobre o “direito” degenera em jogo nominalista de palavras.”
De fato, a valer o conceito decisionista de Schmitt, “direito” (subjetivo) passaria a ser mera ilusão. Uma vez que a norma seria a decisão construída no caso concreto, não haveria absolutamente nada que estabelecesse um limite jurídico ao resultado do processo decisório. Em verdade, porém, a norma se faz necessária por apresentar-se como diretriz material para a solução do problema e como ponto de partida para a decisão jurídica tomada em virtude das peculiaridades do caso concreto. Vale, ainda, como um freio ou limite à decisão judicial, que se terá de operar dentro dos moldes jurídicos propostos pela norma.
A aplicabilidade da norma, portanto, depende da estrutura que assume o conceito que para ela é adotado. No sentido da teoria estruturante, é preciso conceber a norma decisória judicial como concretização de um enunciado ou norma jurídica. Tal norma tem de ser entendida como composta por matéria social, por “normas socialmente vigentes, que devam ser universalizadas ou unificadas.”
Entretanto, segundo Müller, uma teoria exclusivamente sociológica do direito também não satisfaria a pretensão por uma hermenêutica jurídica racional. Uma teoria assim concebida pesquisaria o lugar social do direito, não sua estrutura individual com vistas à implementação da normatividade jurídica. Embora seja impossível interpretar e aplicar o direito com métodos unicamente jurídicos, uma perspectiva que tome o sentido da ordem jurídica a partir de ordens extrajurídicas tem serventia questionável do ponto de vista da realização científica do direito.
Entre cientificidade e verossimilhança, contudo, uma teoria do direito que se proponha prática tem de voltar-se mais para esta do que para aquela. Sustenta, Müller, porém, que os dois conceitos não são inconciliáveis.
“A questão é: até que ponto a interpretação e aplicação do direito podem no caso individual apoiar-se na facticidade social e em resultados da pesquisa sociológica, sem errar o alvo da normatividade do direito, deve, porém, ser vista como problema de metodologia, a saber, de metodologia jurídica.”
Afirma o autor, assim, que é preciso estabelecer uma metodologia científica para a integração e aplicação do direito a partir de elementos materiais metajurídicos, metódica essa que seja capaz de materializar a justiça no caso concreto. Proposta assim não foi suficientemente defendida pelo positivismo clássico, que enxerga a norma como dado perfeito e acabado, por obra do legislador ou do juiz, conforme se entenda como “interpretação autêntica” ou como norma jurídica propriamente dita.
Nessa perspectiva, a ciência jurídica teria relação funcional com construções conceituais anteriores, resultado de outras ciências ou de natureza não científica. O produto da ciência do direito não seria, então, a descrição ou compreensão de normas, mas sua criação, em positivação normativa.
Por essa razão, segundo Müller, o método sociológico não se prestaria à ciência jurídica. A “vigência” normativa não se obtém a partir de uma descoberta sociológica, mas de uma produção direcionada no sentido do fazer justiça. A função social de uma norma ou instituição não vale como fundamento jurídico para um direito subjetivo.
Nesse sentido, necessário comentar a crítica posta por Müller à proposta metodológica de Rudolf Smend. Em sua Verfassung und Verfassungsrecht, Smend sugere a elaboração metódica de verdadeiro catálogo dos conteúdos sociológicos e teleológicos das normas jurídicas. A despeito do viabilidade teórica do método, sua concretização mostra-se problemática, vez que, apesar dos avanços na teoria material do Estado e da constituição, pouco se tem alcançado como resultado real da teoria – provavelmente por uma impossibilidade fática de cumprir a tarefa de elencar, em rol taxativo, a totalidade das valorações sociais possíveis ante o problema lançado por uma norma. A par disso, Smend não resolve a relação entre norma e realidade, permanecendo por definir a norma nos termos tradicionais da filosofia do direito, sem adentrar à estrutura de sua normatividade.
Na teoria estruturante de Müller, o método jurídico parte da dominação do positivismo jurídico, no sentido da doutrina positivista da “aplicação”, mas, ao mesmo tempo, julga necessário o recurso a conteúdos metajurídicos do direito. Os instrumentos que desenvolve dão conta de um “detalhamento hermenêutico”, capaz de propiciar uma regulação da política jurídica, de sorte a proporcionar uma prestação de serviços esclarecidos em seus detalhes.
“A teoria alemã propõe que a norma jurídica seja criada em face do caso concreto, isto é, ela não preexiste nos códigos. O que se pode subtrair das codificações e das constituições, de maneira geral, são apenas textos de norma, que devem, através de um trabalho de concretização (Rechtsarbeit), ser transformados em normas jurídicas. Desse modo, podemos concluir que a norma jurídica é o resultado de um trabalho de construção ou de concretização”
A teoria estruturante, assim, favorece a uma teoria da interpretação, colocando no conceito de norma tudo quanto possibilite a valoração necessária ao implemento da decisão.
“A TED considera como normativo tudo o que confere direção ao processo decisório, dividindo-o em dois grupos: 1. Dados de linguagem: textos de normas (primária) - Sprachdaten. 2. Dados Reais: ou dados secundariamente veiculados pela linguagem sobre nexos da realidade – Realdaten. A estrutura da norma indica a coesão entre os elementos conceituais de uma norma (programa normativo – campo normativo); e não as relações entre pontos de referência recebidos da teoria jurídica tradicional (ser e dever-ser, condição legal e conseqüência jurídica, norma e circunstâncias de fato. A normatividade é qualidade dinâmica da norma, cuja estrutura é composta pelo Programa de Norma (resultado da interpretação do texto da norma, formado à partir de dados primaciais de linguagem) mais dados reais, delimitando o denominado âmbito da norma (conceito a ser determinado estruturalmente e que se refere às partes integrantes materiais da normatividade que são co-constitutivas da norma). O âmbito da norma é formado a partir de uma perspectiva valorante do programa da norma.”
A metodologia de Müller, assim, tem por função a estruturação do processo de produção das normas. Avaliando, identificando, classificando e organizando os elementos de concretização, de acordo com critérios de preferência, e em função das exigências normativas de Estado de Direito, tal como a segurança jurídica, a norma é estruturada em uma atividade verdadeiramente criativa. O método, portanto, busca mitigar a distância entre a teoria e o texto da norma e a norma jurídica propriamente dita.
A partir dos elementos de circunstâncias de fato, o jurista seleciona hipóteses sobre o texto da norma em meio ao conjunto de textos de normas publicados nos códigos legais, os quais se encontram no âmbito material (dados empíricos conexos à norma). Apenas depois de um tratamento significativo de todos os dados de linguagem do texto da norma, o jurista seleciona, com ajuda do programa da norma, o conjunto parcial de nexos empíricos, aos quais cabe um significado normativo e que constituem, dessa forma, o âmbito da norma. Como resultado, tem-se a norma jurídica composta pelo programa da norma somado ao âmbito da norma ou norma jurídica individualizada em norma de decisão, produzida, desta feita, pelo aplicador do direito.
A proposta de Müller, assim, nos disponibiliza uma teoria dinâmica do direito suficientemente oposta à que o positivismo nos apresenta. O modelo de normatividade estática, previamente dada e pronta para ser aplicada, toma a norma como não compreendida em um processo que deve ser estruturado metodicamente a partir das exigências do Estado de Direito. Essa postura retira a parcela criativa que desenvolve, enriquece e aperfeiçoa o direito.
A teoria estruturante, assim, coloca-se no contexto póspositivista como uma alternativa para a racionalização do processo decisório. Por conceber a norma em sua estrutura normativa, imbuída do conteúdo material metajurídico que fundamenta, na prática as decisões jurídicas, aproxima-se da realidade e possibilita um estudo de maior valia para a correção prática do direito.
CONCLUSÃO
O positivismo tradicional concebe a norma jurídica como dado perfeito e acabado, posto pelo legislador à aplicação por parte de quem decide um caso concreto. A maior relativização dessa concepção se dá no âmbito da noção de interpretação, que para Kelsen, pode ser vista como um processo integrador do direito, mas apenas para o aplicador, que, enquanto autoridade, representa ainda a fonte geradora do direito.
A teoria estruturante do direito representa alternativa à concepção positivista de norma jurídica, procurando levar em consideração os elementos que efetivamente contribuem para a formulação da decisão. O idealizador da proposta, Friedrich Müler, apresenta-a em “Tipos da compreensão tradicional da norma” sob a forma de comentários às teorias de Hans Kelsen e Carl Schmitt.
Kelsen constrói sua teoria a partir do dualismo entre ser e dever-ser. Com vistas a uma metodologia jurídica “pura”, livre de questionamentos de cunho sociológico ou ideológico, Kelsen toma a norma como pura prescrição de dever-ser, que não necessita manter qualquer relação com a realidade material (ser). O objeto da ciência jurídica deve ser o conhecimento da norma, que se realiza mediante a proposição de enunciados normativos a partir do imperativo normativo colocado pela autoridade. Nessa doutrina, a norma jurídica pode ostentar qualquer conteúdo axiológico, porquanto desvinculada da realidade ôntica.
Na visão kelseniana, a norma jurídica se desprende do ato de vontade que a coloca. O ato de vontade que põe a norma está no plano do ser, mas a norma em si não se identifica com o ato volitivo. A norma é o sentido objetivo do ato de vontade que a positiva, encontrando-se portanto, no plano do dever-ser.
Müller critica o conceito de norma da teoria pura em pelo menos dois sentidos:
1) por não se sustentar segundo o modelo do estrito dever-ser, uma vez que, segundo o próprio Kelsen, a vigência da norma (dever-ser) tem como condição fundamental um mínimo de eficácia (ser), o que estabelece um embasamento da norma em elementos de ordem material;
2) por excluir do conceito de “norma” tudo o que é metajurídico, toda normatividade material passível de realização no caso concreto; em verdadeiro idealismo quanto às possibilidades de objetivação da norma jurídica.
Entendendo que a decisão volitiva tem como elementos aspectos da justiça, normas morais e juízos de valor social, o autor da teoria estruturante julga necessária uma concepção de norma diversa, capaz de integrar o que efetivamente influencia na realização concreta do direito. Como a teoria pura do direito não admite no conceito de norma nada que apresente caráter metajurídico, coloca Müller que Kelsen em nada contribui para uma teoria da interpretação jurídica. Ainda que diante da plurivocidade de sentidos, a teoria pura mantém a norma com o mesmo vazio de conteúdo. Como os critérios de aferição da decisão volitiva encontram-se cada vez mais na direção metajurídica, seu estudo foge ao escopo da teoria pura do direito, que silencia quanto ao modo de sua realização.
Carl Schmitt, por sua vez, representa o extremo oposto do positivismo extremado da teoria pura. Sua postura decisionista coloca no centro da discussão sobre o direito a decisão jurídica, que para ele, mostra-se como a própria manifestação do direito formal. Diferentemente de Kelsen, Schmitt entende que a ciência jurídica deve preocupar-se com a problemática da correção do conteúdo, mas, por considerar a decisão a própria expressão do direito, seu conceito de norma jurídica, como em Kelsen, é indiferente ao conteúdo.
Coloca Müller que, por reduzir a noção de norma ao conceito de decisão, Schmitt conduz à completa superação da normatividade jurídica, em nível que se assemelha à limitação da normatividade imposta pela teoria pura de Kelsen.
Em ambos os casos, conteúdos materiais permanecem de fora do conceito de norma – o que, segundo Müller, acaba por não resolver a questão da metodologia para a construção de decisões controláveis racionalmente.
Müller sustenta, assim, a necessidade de criação de um conceito de norma jurídica que adentre a sua estrutura, levando em conta os elementos que efetivamente influenciam na formulação da decisão. A análise de “dados da linguagem”, resultado da interpretação de dados linguísticos primaciais – “programa da norma” - associados a “dados reais”, elementos metajurídicos conexos à norma, proporciona alcançar o “programa da norma”, no dizer de Müller. Um perspectiva valorante do programa da norma torna capaz a definição do âmbito de aplicação da norma.
Situada no contexto póspositivista, a teoria estruturante de Müller favorece uma compreensão mais verossímil do fenômeno prático da aplicação do direito. Considera a norma não apenas um dever-ser, mas um fenômeno composto de linguagem e fatos, colocando o ser e o dever-ser como elementos complementares, cujas relações os limitam entre si, e não como elementos reciprocamente excludentes . A afirmação de que não existe norma jurídica antes do caso concreto erige a teoria de Müller ao movimento pósmoderno. Tomando o direito, do ponto de vista cognitivo, como sistema alopoiético, vez que pressupõe a interação do ordenamento com o meio exterior, admite a evolução e reconstrução do direito na praxis cotidiana. O modelo que coloca, além de possibilitar uma análise mais acurada da efetiva dinâmica verificada no direito, possibilita o desenvolvimento de uma metodologia racional da construção jurídica – o que interessa ao desenvolvimento da ciência e à prudência do controle democrático da atuação da autoridade.
NOTAS
1. FRIEDRICH MÜLLER. In: WIKIPEDIA, a enciclopédia livre. Disponível em:
2.CONTE, Christiany Pegorari. A aplicabilidade da teoria estruturante no direito contemporâneo face à crise do positivismo clássico. In: ANAIS DO XVII CONGRESSO NACIONAL DO CONPEDI. Brasília, nov. 2008. Disponível em:
3. MÜLLER, Friedrich. Teoria Estruturante do Direito. 2. ed. rev., atual. e ampl. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2009, p.25.
4. KELSEN, Hans. Teoria pura do direito. 6. ed. São Paulo: Martins Fontes, 1999, p. 50.
5. DINIZ, Maria Helena. Compêndio de introdução à ciência do direito. 18. ed. rev. e atual. São Paulo: Saraiva, 2006, p. 126.
6. KELSEN, Hans. Op. cit., p. 139.
7. Idem, 1999, p. 4.
8. MÜLLER, Friedrich. Op. cit., p. 25.
9. MÜLLER, Friedrich. Op. cit., p. 25.
10. KELSEN, Hans. Op. cit., p. 51.
11. MÜLLER, Friedrich. Op. cit., p. 25.
12. Idem, p. 26.
13. KELSEN, Hans. Op. cit., p. 245.
14. MÜLLER, Friedrich. Op. cit., p. 27.
15. Idem, p. 27.
16. KELSEN, Hans. Op. cit., p. 247.
17. MÜLLER, Friedrich. Op. cit., p. 29.
18. Idem, p. 29.
19. Idem.
20. MASCARO, Alysson Leandro. Nos extremos do direito (Schmitt e Pachukanis). In: LUA NOVA - REVISTA DE CULTURA E POLÍTICA. São Paulo, n. 57, 2002. Disponível em:
21. MÜLLER, Friedrich. Op. cit., p. 30.
22. MÜLLER, Friedrich. Op. cit., p. 33.
23. Idem.
24. Idem, p. 35.
25. CONTE, Christiany Pegorari. Op. cit., 2008.
26. Idem.
27. CONTE, Christiany Pegorari. Op. cit., 2008.
28. Idem.
29. CONTE, Christiany Pegorari. Op. cit., 2008.
REFERÊNCIAS
CONTE, Christiany Pegorari. A aplicabilidade da teoria estruturante no direito contemporâneo face à crise do positivismo clássico. In: ANAIS DO XVII CONGRESSO NACIONAL DO CONPEDI. Brasília, nov. 2008. Disponível em:
Acesso em: 08 mai. 2010, 07:22:35.
DINIZ, Maria Helena. Compêndio de introdução à ciência do direito. 18. ed. rev. e atual. São Paulo: Saraiva, 2006.
FRIEDRICH MÜLLER. In: WIKIPEDIA, a enciclopédia livre. Disponível em:
KELSEN, Hans. Teoria pura do direito. 6. ed. São Paulo: Martins Fontes, 1999.
MASCARO, Alysson Leandro. Nos extremos do direito (Schmitt e Pachukanis). In: LUA NOVA - REVISTA DE CULTURA E POLÍTICA. São Paulo, n. 57, 2002. Disponível em:
MÜLLER, Friedrich. Teoria Estruturante do Direito. 2. ed. rev., atual. e ampl. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2009.
