Princípio ou regra?

por Cláudio Ricardo Silva Lima Júnior

A célebre lição de Dworkin acerca das categorias de normas jurídicas estabelece que os princípios, por admitirem no mesmo plano de eficácia de um ordenamento a coexistência de regramento contrário, têm por aspecto fundamental permitirem aplicação de seus preceitos no todo ou em parte, ao passo que as regras somente se aplicam ou deixam de ser aplicadas em sua inteireza (“all or nothing”). Ademais, assevera Alexy que princípio é norma dotada de certo grau de generalidade, a qual pode admitir normas secundárias, dele derivadas, que visam a dar-lhe significado concreto ou implementá-lo no plano fático em diferentes graus – daí o ensinamento de que os princípios são “mandados de otimização”, tanto porque determinam que a norma neles inserta seja aplicada ao máximo de suas potencialidades, valendo-se do método técnico-jurídico denominado de “ponderação”, quanto porque admitem um desenvolvimento específico da normatização, algo que se vislumbra com facilidade, por exemplo, no caso das normas ditas programáticas. Por último, entende-se que os princípios funcionam, outrossim, como critérios de interpretação sistemática do Direito, tendo em vista que o seu valor normativo, em face do nível de abstração que ostentam e da posição hierárquica que costumam ocupar no ordenamento jurídico, traduz-se em uma função hermenêutica, que lhes confere o papel de balizas interpretativas dos textos jurídicos. Essa é a noção que prevalece na doutrina, ao nível da conceituação formal.

No jargão jurídico, contudo, quando uma regra, no sentido cunhado por Dworkin, constitui um dos fundamentos de um ramo do Direito, revelando-se norma basilar, que marca com propriedade determinado tema – ou, até mesmo, um subtema da matéria jurídica –, com intenso relacionamento com outras normas, para as quais, por vezes, serve  de referência, costuma-se, em nítido abandono da nomenclatura adotada pela teoria clássica, denominá-la de “princípio”. É o que ocorre, por exemplo, quando autores de renome se referem a supostos “princípio do duplo grau de jurisdição”, em direito processual,  “princípio da anterioridade”, em matéria tributária, “princípio da filiação obrigatória”, em direito previdenciário, “princípio da dupla incriminação”, em tema de extradição, no direito internacional público, ou “princípio da irretroatividade”, em se tratando de lei penal desfavorável ao réu – para citar apenas alguns exemplos. A rigor técnico, nenhuma dessas normas poderia adequadamente ser rotulada de princípio, porquanto inadmitem qualquer mitigação que lhes permita conformar-se, no caso concreto, a norma de idêntica natureza que emane comando contrário sem que o preceito seja afastado em sua inteireza. O último exemplo trazido, a propósito, sequer admite exceção, revelando-se regra absoluta, verdadeiro baluarte em benefício do réu, qual norma protetiva do indivíduo em face do Estado, erigida ao nível do direito positivo constitucional.

Digno de nota, nesse sentido, porém, é o fato de que, diversamente da regra da irretroatividade da lei penal benéfica (cuja designação de “princípio” somente se poderia explicar em face da fundamentalidade do direito que encerra), a maioria das regras de grande alcance e impacto, usualmente definidas livremente como “princípios”, compartilham com os princípios de Dworkin e Alexy o caractere da ampla generalidade e, por isso mesmo, por vezes, admitem diversas exceções. Exceções, fruto da previsão legislativa ou da construção jurisprudencial, diferem da mitigação de princípios resultante da ponderação porquanto, uma vez incidentes, afastam por completo a regra com que sejam conflitantes, ao passo que diferentes princípios contrários entre si não deixam de produzir efeitos em sua plenitude, mas cedem lugar um ao outro apenas para o fim de não negar efetividade ao de sentido oposto, o que ocorre, no caso concreto, na medida fixada pelo julgador como apta a materializar os conceitos subjetivos de razoabilidade e de justiça adotados pelo intérprete. Nem por isso se pode deixar de reconhecer, contudo, que a multiplicação de exceções a uma regra de vasta generalidade confere a esta uma dimensão dinâmica, pela qual passa a se amoldar aos influxos de normas outras, de igual natureza, mas de significado diverso, as quais lhe outorgam um caráter que, ao menos de certo modo, faz lembrar o efeito normativo da colisão de princípios.

Tal é a razão pela qual a doutrina usualmente adota a designação de “princípio” a certas normas de maior vulto, que, a rigor, deveriam ser reputadas “regras”: a posição hierárquica, a fundamentalidade para determinado ramo do Direito ou o alto grau de generalidade, que confere à norma vasto alcance social, associado ao resultado normativo de forte número de exceções, produzem para determinadas regras uma aproximação conceitual com a ideia de princípio, o qual, por definição, se reveste de características assemelhadas a essas. Outra não é a explicação para a confusão terminológica ou o abandono consciente da nomenclatura cunhada no âmbito da teoria dos direitos fundamentais, cabendo ao destinatário contrapor o sentido formal e o informal da expressão, a bem da adequada compreensão da natureza jurídica dos comandos normativos. 

Breve análise dos principais procedimentos especiais criminais

por Erika Cordeiro de Albuquerque dos Santos Silva Lima


INTRODUÇÃO


O Código de Processo Penal, ao inaugurar o Livro II, intitulado “Dos Processos em Espécie”, menciona, no art. 394, caput, que “o procedimento será comum ou especial” (BRASIL, 1941, p. 1). O procedimento comum se desdobra nos ritos ordinário, sumário ou sumaríssimo. Já os procedimentos especiais estão previstos no Código de Processo Penal vigente e em leis penais extravagantes. Trata-se de regramentos que utilizam de modo supletivo as normas do procedimento comum, conforme previsão expressa do CPP, no art. 394, § 5º, segundo o qual “Aplicam-se subsidiariamente aos procedimentos especial, sumário e sumaríssimo as disposições do procedimento ordinário”.

O objetivo deste estudo é analisar os principais procedimentos especiais previstos no Código de Processo Penal e na legislação penal esparsa, indicando seus atos mais relevantes, detalhes técnicos de interesse e eventuais antinomias jurídicas, abordando, na medida do possível, o entendimento consolidado na jurisprudência dos tribunais brasileiros. Espera-se, com o presente trabalho, fornecer um panorama atualizado sobre o tema.


1 CRIMES PRATICADOS POR SERVIDORES PÚBLICOS CONTRA A ADMINISTRAÇÃO EM GERAL


O diploma de processo penal dispõe nos arts. 513 a 518 acerca do processo e julgamento dos crimes de responsabilidade dos funcionários públicos.  Trata-se da apuração dos crimes praticados por funcionários públicos contra a administração pública. Nesse aspecto, o Código Penal regula o procedimento aplicável para aos crimes funcionais próprios e os impróprios, os quais são processados segundo o rito especial desde que “o agente seja um funcionário público ou a ele equiparado no exercício da função pública e que o delito esteja sendo praticado contra a administração” (AVENA, 2009, p. 685). São crimes funcionais, sujeitos ao rito especial, os previstos nos arts. 312 a 326 do Código Penal e o 3º da Lei n.º 8.137/1990.

Os crimes funcionais podem ser inafiançáveis ou afiançáveis. Sendo o primeiro caso, o procedimento é praticamente idêntico ao rito comum ordinário. A única diferença está mencionada no art. 513 do CPP, no sentido de que “a queixa ou a denúncia será instruída com documento ou justificação que façam presumir a existência do delito ou com declaração fundamentada da impossibilidade de apresentação de qualquer dessas provas”, sugerindo, assim, a possibilidade de a inicial ser oferecida sem a prova pré-constituída da materialidade do crime (BRASIL, 1941, p. 1). Essa característica, no entanto, como menciona Norberto Avena (2009, p. 686), “tem sido bastante questionada, sendo correto o entendimento de Guilherme de Souza Nucci no sentido de que esta abertura permitida pelo texto legal pode importar em grave situação de constrangimento ilegal”. Em se tratando de crimes afiançáveis, deve ser conciliado o procedimento constante nos arts. arts. 513 a 518 com os estabelecidos no art. 394 § 4º do CPP, que prevê que “as disposições do 395 ao 398 aplicam-se a todos os procedimentos de primeiro grau” (BRASIL, 1941, p. 1).

A análise conjunta dos dispositivos abordados permite notar que é facultado à defesa dois momentos distintos para se manifestar no processo dos crimes funcionais afiançáveis, a saber: um, antes de recebida a inicial (art. 514); e, outro, depois, relativo à manifestação de que tratam os arts. 396 e 396-A. Esse tratamento é importante em relação ao regramento anterior à vigência da Lei n.º 11. 719/2008, porque, havendo possibilidade de absolvição sumária (art. 397) antes do início da fase instrutória, a resposta a ser ofertada pelo réu deverá ser exaustiva, argumentando-se tudo o que interessa a sua defesa, com o objetivo de buscar o julgamento antecipado da lide penal e, consequentemente, sua extinção.

Desse modo, quando se tratar de crimes funcionais afiançáveis, será a seguinte ordem de atos para sua apuração: a) o oferecimento da denúncia e da queixa-crime – com observância dos requisitos do art. 41 do CPP e arroladas até 8 testemunhas (não contabilizadas as descompromissadas), em aplicação do art. 394, § 5º do CPP; b) autuação e notificação para resposta preliminar em 15 (quinze) dias (art. 514) – não sendo caso de rejeição liminar, o juiz determinará a notificação pessoal do acusado para ofertar resposta à acusação; c) deliberação quanto ao recebimento ou rejeição da inicial – apresentada a defesa preliminar, os autos serão conclusos e o juiz terá duas opções: 1. rejeitar a denúncia ou a queixa por verificar ocorrência de alguma hipóteses do art. 395 do CPP, ou se o magistrado concluir pela inexistência de crime ou improcedência da ação, nos termos do art. 516 do CPP; ou 2. Receber a exordial acusatória, ordenando, a citação do acusado, para em dez dias, responder à acusação com base nos arts. 396 e 396-A do CPP; d) dar prosseguimento segundo os termos do rito ordinário (arts. 518 do CPP) – no qual será verificada a possibilidade de absolvição sumária (art. 397 CPP) e esta análise em conjunto com o ar.; 516 do CPP pode levar o magistrado, dentre outras possibilidades,  à rejeição da inicial ou a absolvição sumária do réu, tudo dependendo do momento processual em que forem detectadas. (AVENA, 2009, p. 687- 688)

Não sendo caso de absolvição sumária, o juiz designará audiência de instrução e julgamento no prazo de 60 dias. Tal prazo, na prática é considerado impróprio. Na audiência,  será produzida prova oral segundo a estabelecida no art. 400 do CPP e o magistrado e as partes poderão requerer ou não diligências. Não sendo requerida diligência ou se essas forem indeferidas pelo juiz, as partes deverão apresentar alegações finais orais e em seguida será proferida a decisão. Diante da complexidade dos fatos ou diante do número de acusados, o magistrado aplicar o disposto no art. 403 § 3º, que se refere à substituição das alegações mencionadas por memoriais escritos e, após, proferirá a sentença em 10 (dez) dias. E, nos casos em que forem deferidas diligências, após essas serem realizadas, o juiz mandará notificar as partes para apresentarem memoriais escritos e, posteriormente, será proferida a sentença, conforme o art. 404, parágrafo único (AVENA, 2009, p. 688).
Um ponto de discussão jurisprudencial e doutrinária que merece destaque é a ausência de notificação para apresentação da resposta preliminar prevista no art. 514 do CPP quando o crime funcional em questão for afiançável. O entendimento consagrado é de que tal notificação é obrigatória, sob pena de nulidade. Nessa seara, o Superior Tribunal de Justiça vem adotando a Súmula 330 (STJ), que dispõe ser desnecessária essa resposta preliminar na ação penal instruída por inquérito policial, banalizando a aplicação desse verbete nos julgados de sua competência, como se observa no julgado abaixo:

[...] Por outro lado, quanto à ofensa ao já mencionado art. 514 do CPP, é dispensado o cumprimento da formalidade referente à notificação prévia do acusado para que ofereça resposta por escrito quando a denúncia se encontra devidamente respaldada em inquérito policial. Assim, a obrigatoriedade da notificação do acusado funcionário público , para a apresentação de resposta formal fica restrita aos casos em que a denúncia apresentada estiver baseada, tão-somente, em documentos acostados à representação[...]. (BRASIL, 2005, p. 1)

O Supremo Tribunal Federal, por outro lado, embora, até há alguns anos atrás, compartilhasse majoritariamente do entendimento do STJ, tem dado sinais de mudança no entendimento, como no caso do Habeas Corpus n.º 108.360/SP (12.05.2011), ao compreender que o fato de existir inquérito policial não permite dispensar a chamada defesa preliminar mencionada no art. 514 do CPP.

2 CRIMES CONTRA A HONRA


O procedimento aplicado aos chamados crimes contra a honra (calúnia, injúria e difamação) encontra-se disciplinado no Código de Processo Penal, nos arts. 519 a 523. O procedimento especial apontado por estes dispositivos, se aplica aos crimes contra a honra, que são delitos de ação penal privada, não abrangendo os delitos de ação pública, a saber os crimes contra a honra do Presidente da República, o de funcionário público no exercício da função e a injúria real, dispostos ao longos dos arts. 140 e 141 do CPP.

Os atos que compõe esse rito são iguais ao do procedimento ordinário, porém com duas modificações: 1. É prevista audiência de conciliação; e 2. É admitida a exceção da verdade. Assim, a ordem desse procedimento envolve os seguintes atos: a) ajuizamento da ação penal e audiência de reconciliação – antes que o magistrado receba a queixa-crime e se não for o caso de queixa manifestamente inepta, ele ordenará o comparecimento do querelante e do querelado para comparecerem à audiência de tentativa de reconciliação (art. 520 CPP). Se na audiência de conciliação as partes se entenderem, será assinado termo de desistência da ação penal, arquivando-se o feito. Se não houver entendimento, prossegue-se com a ação penal; b) recebimento da queixa-crime, citação e resposta à acusação – não sendo situação para rejeição da inicial (art. 395 CPP),  o juiz receberá a queixa e concederá o prazo de dez dias para que o querelado responda a queixa; c) exceção da verdade (art. 523 CPP) – o querelado poderá em petição distinta, apresentar exceção da verdade, em relação ao crime de calúnia, ou, exceção de notoriedade do fato, em se tratando de difamação praticada contra funcionário público, no exercício da função. Utilizando o art. 108 do CPP por analogia, a exceção deverá ser apresentada até o final do prazo para resposta. Oferecida a exceção, o magistrado deverá suspender o curso do processo principal, intimando o autor da ação penal para apresentar contestação no prazo de dois dias, conforme ao art. 523 do CPP; e, d) prosseguimento segundo o rito ordinário – após a resposta do acusado, seja ou não também apresentada exceção da verdade, o magistrado verificará se é cabível alguma das espécies previstas no 397 do CPP. Não sendo caso de absolvição sumária, segue o rito com designação de audiência de instrução e julgamento nos mesmos moldes do rito ordinário (art. 400 e seguintes do CPP).
Discute-se em doutrina a possibilidade de recurso da decisão que inadmite a exceção da verdade. Alguns autores sustentam que a decisão seria irrecorrível, hipótese em que caberia “ao querelado, caso condenado, insurgir-se em preliminares de eventual apelação (art. 593, I, do CPP) que venha interpor da sentença”. (AVENA, 2009, p. 693) No entanto, o mesmo autor admite que há posição contrária, aceitando o cabimento da apelação prevista no art. 593, II, do Código de Processo Penal.

3 CRIMES FALIMENTARES

O rito processual para os crimes falimentares está contido na Lei n.º 11.101/2005, nova Lei de Falências,  arts. 183 a 188. O rito escolhido pelo legislador foi o sumário, ou seja, aquele cabível para os crimes cuja pena máxima privativa de liberdade é inferior a quatro anos, conforme o art. 394, II do CPP. Além disso, registre-se que todas as condutas criminosas da Lei n.º 11.101/2005 são dolosas, sendo a maioria absoluta punida com reclusão.

Com o novo diploma falimentar, foi extinto, por revogação, o antigo inquérito judicial falimentar, assim, o procedimento atual para delito falimentar, em primeiro lugar, é de ação penal pública incondicionada, sendo competente para dela conhecer o Juiz Criminal do local na qual houver sido decretada a falência, concedida recuperação judicial ou homologada a recuperação extrajudicial. Nesse sentido, importante se faz mencionar que, conforme o art. 180 da Lei de Falências, “a sentença que decreta a falência, concede a recuperação judicial ou homologa a recuperação extrajudicial é condição objetiva de punibilidade dos crimes falimentares” (OLIVEIRA, 2012, p. 816). Significa dizer que a ação penal não pode ser instaurada até a prolação da aludida decisão judicial.

Desse modo, e em consonância com o art. 182 do mencionado diploma legal, a prescrição apenas começa a correr do dia da decisão judicial, ou seja, quando se cumpre a condição de punibilidade. Nessa seara, é relevante destacar que o relatório do síndico, atual administrador judicial, para acompanhar a denúncia ou a queixa (nas ações privadas subsidiárias da pública), não é condição de procedibilidade. O Ministério Público poderá, ou não, aguardar a apresentação de tal relatório, quando o acusado estiver solto. Em caso de a ação penal não ser proposta no prazo legal pelo Ministério Público, será cabível a chamada ação penal privada subsidiária da pública, para a qual será legitimado o administrador judicial ou qualquer credor.

Nos termos do art. 185, da Lei de Falências, o rito a ser adotado é o sumário (art. 531 e seguintes do Código de Processo Penal) (BRASIL, 2005, p .1). Assim, devem ser cumpridas as etapas constantes nos arts. 395 a 397 do CPP, que envolvem: a) rejeição da peça acusatória (art. 395 CPP); b) caso não seja rejeitada, a denúncia ou queixa será recebida e o acusado citado para resposta escrita no prazo de 10 dias; c) diante da resposta, o magistrado pode verificar se há causas para absolvição sumária; d) não sendo hipótese de absolvição, o juiz realizará audiência de instrução e julgamento, conforme o rito sumário.

4 CRIMES CONTRA A PROPRIEDADE IMATERIAL


A apuração dos crimes contra a propriedade imaterial, com o advento da Lei n.º 10.695/2003, depende da natureza da ação penal. Se a ação penal for privada, os procedimentos a serem adotados são os dispostos nos arts. 524 a 530 do CPP. Por outro lado, em se tratando de ação penal pública condicionada ou incondicionada, o rito será o estabelecido nos arts. 530-B ao 530-H do diploma mesmo processual penal.

Quer seja a  ação pública, quer seja privada, cumpre frisar que todas as normas especiais inerentes aos crimes contra a propriedade imaterial dizem respeito apenas à “fase pré-processual, encontrando-se relacionadas unicamente à materialização do vestígio deixado com a produção ou reprodução ilícita” (AVENA, 2009, p. 693). Isso porque, após ser ofertada e recebida a denúncia ou queixa, o procedimento adotado será igual ao rito comum ordinário, conforme o art. 524 do CPP. Registre-se, nesse contexto, que há um grave defeito legislativo, uma lacuna deixada  pelo legislador de nada estabelecer após ser recebida a denúncia nos crimes de ação pública (arts. 530-B ao 530-H), fazendo-se necessária interpretação extensiva do art. 524 do CPP, aplicando-lhe também as disposições do rito ordinário, posição essa adotada pela doutrina, que, no ponto, não apresenta divergências relevantes.
No que tange aos crimes de ação penal privada, Norberto Avena (2009, p. 694) destaca os seguintes aspectos: a) obrigatoriedade da perícia: visto tratar-se de infração que deixa vestígios, é a perícia considerada condição de procedibilidade para a ação penal; b) providências preliminares à ação penal: em consonância com a Lei n.º 9.279/96, que condiciona o ingresso da ação à colheita preliminar de determinadas provas, como apreensão do material, deve haver requerimento destas diligências ao juiz, acompanhado da prova do direito de ação; c) busca e apreensão: após provada a legitimidade ativa mencionada no item anterior, será realizada a busca e apreensão nos termos do art. 527 do CPP, a qual será cumprida por dois peritos; d) homologação pelo juiz: finalizadas as diligências e apresentado o laudo, os autos serão conclusos para homologação do magistrado; e) prazo decadencial (art. 529 do CPP): embora existam controvérsias a respeito, a harmonização dos arts. 103 do CP, 38 do CPP e 529 do CPP, leva à conclusão de que, para os crimes contra a propriedade imaterial de ação privada, não será admitida a queixa quando decorrido o prazo de 30 dias após a homologação do laudo; e, f) ajuizamento da ação penal: havendo materialidade da produção ou reprodução ilícita, dar-se-á o ajuizamento da ação penal, que, após o recebimento da queixa, seguirá o rito comum ordinário.

Em relação aos crimes de ação penal pública, Norberto Avena (2009, p. 696) aborda algumas diferenças na fase pré-judicial em relação às ações de iniciativa privada, mencionadas no parágrafo anterior, a saber: a) como se trata de ação pública, deixando vestígios a infração, a autoridade policial poderá realizar de ofício a apreensão dos bens produzidos ou reproduzidos ilicitamente; b) os bens apreendidos serão examinados por perito oficial, ou na falta deste, por pessoa tecnicamente habilitada; c) não sendo necessário preservação de corpo de delito, poderá o juiz determinar, a requerimento da vítima, a destruição da reprodução e da produção apreendida; d) sendo constatada a materialidade e ajuizada ação penal pública, após o recebimento da denúncia o processo seguirá o rito ordinário.

Cabe ainda mencionar que, nos processos iniciados mediante denúncia, ou seja, ações públicas, o art. 530-H do CPP possibilita a figura do assistente de acusação, facultando às “associações de titulares de direitos do autor, em nome próprio, funcionar como assistente de acusação nos processos relativos a crimes de ação pública (art. 530-I), quando praticados em detrimento de qualquer de seus associados” (AVENA, 2009, p. 697).

5 CRIMES DA LEI DE DROGAS


O processo e julgamento dos crimes previstos na Lei de Drogas (Lei n.º 11.343/2006) regula-se pelos artigos 48 e seguintes do mencionado diploma legislativo, tratando-se de procedimento especial previsto em legislação extravagante ao Código Penal. (OLIVEIRA, 2012, p. 785)  Em se tratando de crime tipificado pela Lei de Tóxicos, o inquérito policial será concluído no prazo de 30 (trinta) dias, se o indiciado estiver preso, e de 90 (noventa) dias, quando solto. Se necessárias diligências complementares, tanto para a elucidação do fato quanto para a indicação de bens, direitos e valores de que seja titular o agente, poderá a autoridade policial, não obstante a remessa dos autos ao juízo, prosseguir em sua execução, encaminhando o resultado das investigações ao magistrado até 3 (três) dias antes da audiência de instrução e julgamento (BRASIL, 2006, p. 1).

Em qualquer fase da persecução criminal, são permitidos, além dos previstos em lei, mediante autorização judicial e ouvido o Ministério Público, como procedimentos investigatórios: a) a infiltração por agentes de polícia, em tarefas de investigação, constituída pelos órgãos especializados pertinentes; b) a não-atuação policial sobre os portadores de drogas, seus precursores químicos ou outros produtos utilizados em sua produção, que se encontrem no território brasileiro, com a finalidade de identificar e responsabilizar maior número de integrantes de operações de tráfico e distribuição, sem prejuízo da ação penal cabível (BRASIL, 2006, p. 1).

Recebidos em Juízo os autos do inquérito policial, de Comissão Parlamentar de Inquérito ou peças de informação, dar-se-á vista ao Ministério Público para, no prazo de 10 (dez) dias, adotar uma das seguintes providências: a) requerer o arquivamento; b) requisitar as diligências que entender necessárias; c) oferecer denúncia, arrolar até 5 (cinco) testemunhas e requerer as demais provas que entender pertinentes. Oferecida a denúncia, o juiz ordenará a notificação do acusado para oferecer defesa prévia, por escrito, no prazo de 10 (dez) dias. Na resposta, consistente em defesa preliminar e exceções, o acusado poderá argüir preliminares e invocar todas as razões de defesa, oferecer documentos e justificações, especificar as provas que pretende produzir e, até o número de 5 (cinco), arrolar testemunhas. As exceções serão processadas em apartado. Se a resposta não for apresentada no prazo, o juiz nomeará defensor para oferecê-la em 10 (dez) dias, concedendo-lhe vista dos autos no ato de nomeação. Apresentada a defesa, o juiz decidirá em 5 (cinco) dias, caso em que poderá receber ou rejeitar a denúncia. Se entender imprescindível, o juiz, no prazo máximo de 10 (dez) dias, determinará a apresentação do preso, realização de diligências, exames e perícias (OLIVEIRA, 2012, p. 785-788)

Proferida decisão de recebimento da denúncia, o juiz designará dia e hora para a audiência de instrução e julgamento, ordenará a citação pessoal do acusado, a intimação do Ministério Público, do assistente, se for o caso, e requisitará os laudos periciais. Tratando-se de condutas tipificadas como infração do disposto nos arts. 33, caput e § 1o, e 34 a 37 da Lei e Drogas, o juiz, ao receber a denúncia, poderá decretar o afastamento cautelar do denunciado de suas atividades, se for funcionário público, comunicando ao órgão respectivo. (BRASIL, 2006, p. 1)

Nos termos do art. 57, da Lei de Drogas, na audiência de instrução e julgamento, diferentemente do que ocorre no procedimento comum, há uma inversão na ordem dos atos: primeiro há o interrogatório do acusado, depois a inquirição das testemunhas, e, por fim, alegações finais orais (primeiro acusação, depois defesa). (BRASIL, 2006, p. 1) Note-se que, no procedimento comum, o interrogatório do acusado acontece no final, fato que, aliado à compreensão doutrinária de que tal ato é meio de defesa, levou alguns a suscitarem a inconstitucionalidade do dispositivo da Lei de Drogas que inverte a ordem dos acontecimentos. A questão, porém, já foi resolvida pelo STJ e pelo STF, que têm se posicionado firmemente em prol da constitucionalidade da oitiva do acusado logo no início da audiência:

Para o julgamento dos crimes previstos na Lei n.º 11.343/06 há rito próprio, no qual o interrogatório inaugura a audiência de instrução e julgamento (art. 57). Desse modo, a previsão de que a oitiva do réu ocorra após a inquirição das testemunhas, conforme disciplina o art. 400 do Código de Processo Penal, não se aplica ao caso, em razão da regra da especialidade (art. 394, § 2º, segunda parte, do Código de Processo Penal). (BRASIL, 2012, p. 1)

Se a paciente foi processada pela prática do delito de tráfico ilícito de drogas, sob a égide da Lei 11.343/2006, o procedimento a ser adotado é o especial, estabelecido nos arts. 54 a 59 do referido diploma legal. (...) O art. 57 da Lei de Drogas dispõe que o interrogatório ocorrerá em momento anterior à oitiva das testemunhas, diferentemente do que prevê o art. 400 do Código de Processo Penal. (BRASIL, 2013, p. 1).

Após proceder ao interrogatório, o juiz indagará das partes se restou algum fato para ser esclarecido, formulando as perguntas correspondentes se o entender pertinente e relevante. Encerrados os debates, proferirá o juiz sentença de imediato, ou o fará em 10 (dez) dias. Estabelece o art. 59 da Lei de Tóxicos que, nos crimes previstos nos arts. 33, caput e § 1o, e 34 a 37, o réu não poderá apelar sem recolher-se à prisão, salvo se for primário e de bons antecedentes, assim reconhecido na sentença condenatória. O STF, a exemplo do decidido no Habeas Corpus n.º 103529, tem declarado tal norma inconstitucional, asseverando que o encarceramento do réu antes do trânsito em julgado, salvo o flagrante delito, somente pode ocorrer com a decretação da prisão preventiva ou temporária, presentes os requisitos legais (BRASIL, 2010, p. 1).

Registre-se, por fim, que excepciona-se do procedimento especial acima mencionado o crime previsto no art. 28, da Lei n.º 11.343/2006 (posse de entorpecente para uso pessoal), o qual será processado e julgado na forma dos arts. 60 e seguintes da Lei no 9.099, de 26 de setembro de 1995, que dispõe sobre os Juizados Especiais Criminais, salvo se em concurso com os crimes previstos nos arts. 33 a 37 da Lei de Drogas. (OLIVEIRA, 2012, p. 786)

6 CRIMES PRATICADOS POR ORGANIZAÇÕES CRIMINOSAS


A Lei n.º 12.850, de 12 de agosto de 2013, estabeleceu o conceito legal de organização criminosa e dispôs sobre a investigação criminal, os meios de obtenção da prova, as infrações penais correlatas e o procedimento criminal a ser aplicado. Considera-se organização criminosa a associação de 4 (quatro) ou mais pessoas estruturalmente ordenada e caracterizada pela divisão de tarefas, ainda que informalmente, com objetivo de obter, direta ou indiretamente, vantagem de qualquer natureza, mediante a prática de infrações penais cujas penas máximas sejam superiores a 4 (quatro) anos, ou que sejam de caráter transnacional. (BRASIL, 2013, p. 1)

Conforme disposto na própria lei penal especial, os crimes previstos na lei de combate às organizações criminosas e as infrações penais conexas a eles serão apurados mediante procedimento ordinário previsto no Código de Processo Penal. Entretanto, como norma específica, dispõe o parágrafo único do art. 22, da referida lei, que a instrução criminal deverá ser encerrada em prazo razoável, o qual não poderá exceder a 120 (cento e vinte) dias quando o réu estiver preso, prorrogáveis em até igual período, por decisão fundamentada, devidamente motivada pela complexidade da causa ou por fato procrastinatório atribuível ao réu. Ademais, dispõe a lei que a autoridade judicial competente poderá decretar o sigilo da investigação, para garantia da celeridade e da eficácia das diligências investigatórias, assegurando-se ao defensor, no interesse do representado, amplo acesso aos elementos de prova que digam respeito ao exercício do direito de defesa, devidamente precedido de autorização judicial, ressalvados os referentes às diligências em andamento. Determinado o depoimento do investigado, seu defensor terá assegurada a prévia vista dos autos, ainda que classificados como sigilosos, no prazo mínimo de 3 (três) dias que antecedem ao ato, podendo ser ampliado, a critério da autoridade responsável pela investigação. (BRASIL, 2013, p. 1)

Nos termos da lei que rege o combate às organizações criminosas, em qualquer fase da persecução penal, são permitidos, sem prejuízo de outros já previstos em lei, os seguintes meios de obtenção da prova: a) colaboração premiada; b) captação ambiental de sinais eletromagnéticos, ópticos ou acústicos; c) ação controlada; d) acesso a registros de ligações telefônicas e telemáticas, a dados cadastrais constantes de bancos de dados públicos ou privados e a informações eleitorais ou comerciais; e) interceptação de comunicações telefônicas e telemáticas, nos termos da legislação específica; f) afastamento dos sigilos financeiro, bancário e fiscal, nos termos da legislação específica; g) infiltração, por policiais, em atividade de investigação; h) cooperação entre instituições e órgãos federais, distritais, estaduais e municipais na busca de provas e informações de interesse da investigação ou da instrução criminal. (BRASIL, 2013, p. 1)

O juiz poderá, a requerimento das partes, conceder o perdão judicial, reduzir em até 2/3 (dois terços) a pena privativa de liberdade ou substituí-la por restritiva de direitos daquele que tenha colaborado efetiva e voluntariamente com a investigação e com o processo criminal, desde que dessa colaboração advenha um ou algum dos resultados práticos previstos em lei. O prazo para oferecimento de denúncia ou o processo, relativos ao colaborador, poderá ser suspenso por até 6 (seis) meses, prorrogáveis por igual período, até que sejam cumpridas as medidas de colaboração, suspendendo-se o respectivo prazo prescricional. (BRASIL, 2013, p. 1)

7 CRIMES DE COMPETÊNCIA ORIGINÁRIA DOS TRIBUNAIS SUPERIORES


O processamento das ações penais originárias no STF e no STJ, decorrentes do foro por prerrogativa de função, bem como o rito das reclamações, habeas corpus, recursos criminais e outros procedimentos próprios das referidas cortes de superposição é disciplinado pela Lei n.º 8.038, de 28 de maio de 1990 (TÁVORA; ALENCAR, 2014, p. 967). A necessidade de um regramento como tal decorre do fato de que o caráter colegiado dos tribunais impõe a adoção de um rito distinto do previsto para o juízo de primeira instância, a saber, um que atenda às particularidades de um órgão jurisdicional cuja prolação decisória emana de múltiplas manifestações de vontade. Aqui, em face da proposta deste trabalho e das restrições de tamanho impostas ao texto pelo docente que o solicitou, limitar-se-á a exposição ao regramento da ação penal originária.

De acordo com a lei que rege o processo nos tribunais superiores, na ação penal originária, o Ministério Público terá o prazo de 15 (quinze) dias para oferecer denúncia ou pedir arquivamento do inquérito ou das peças informativas. Se o indiciado estiver preso, o prazo para oferecimento da denúncia será de 5 (cinco) dias. Eventuais diligências complementares não interromperão o prazo, salvo se o relator, ao deferi-las, determinar o relaxamento da prisão. (BRASIL, 1990, p. 1)
O relator, escolhido na forma do regimento interno, será o juiz da instrução, sendo dotado das atribuições que a legislação processual confere aos juízes singulares. Apresentada a denúncia ou a queixa ao Tribunal, far-se-á a notificação do acusado para oferecer resposta no prazo de quinze dias. A seguir, o relator pedirá dia para que o Tribunal delibere sobre o recebimento, a rejeição da denúncia ou da queixa, ou a improcedência da acusação, se a decisão não depender de outras provas. No julgamento de que trata este artigo, será facultada sustentação oral pelo prazo de quinze minutos, primeiro à acusação, depois à defesa. Encerrados os debates, o Tribunal passará a deliberar, determinando o Presidente as pessoas que poderão permanecer no recinto. (OLIVEIRA, 2012, p. 778)
Recebida a denúncia ou a queixa, o relator designará dia e hora para o interrogatório, mandando citar o acusado ou querelado e intimar o órgão do Ministério Público, bem como o querelante ou o assistente, se for o caso. O prazo para defesa prévia será de 5 (cinco) dias, contado do interrogatório ou da intimação do defensor dativo. A instrução obedecerá, no que couber, ao procedimento comum do Código de Processo Penal. O relator poderá delegar a realização do interrogatório ou de outro ato da instrução ao juiz ou membro de tribunal com competência territorial no local de cumprimento da carta de ordem. Por expressa determinação do relator, as intimações poderão ser feitas por carta registrada com aviso de recebimento. Concluída a inquirição de testemunhas, serão intimadas a acusação e a defesa, para requerimento de diligências no prazo de 5 (cinco) dias.  Realizadas as diligências, ou não sendo estas requeridas nem determinadas pelo relator, serão intimadas a acusação e a defesa para, sucessivamente, apresentarem, no prazo de 15 (quinze) dias, alegações escritas.  Finda a instrução, o Tribunal procederá ao julgamento, na forma determinada pelo regimento interno, observando-se que: a) a acusação e a defesa terão, sucessivamente, nessa ordem, prazo de 1 (uma) hora para sustentação oral, assegurado ao assistente 1/4 (um quarto) do tempo da acusação; b) encerrados os debates, o Tribunal passará a proferir o julgamento, podendo o Presidente limitar a presença no recinto às partes e seus advogados, ou somente a estes, se o interesse público exigir. (BRASIL, 1990, p. 1)

8 CRIMES CONTRA A ECONOMIA POPULAR


A economia popular consiste em um complexo de interesses econômicos, familiares e individuais, constituído em um patrimônio de um número indeterminado de indivíduos, alçado à categoria de bem jurídico tutelado pela lei penal. (PRIETO, 2015, p. 1) O regramento relativo aos crimes contra a economia popular, incluindo seu processo e julgamento, foi estabelecido pela Lei n.º 1.521, de 26 de dezembro de 1951.

De acordo com o art. 10, da referida lei penal extravagante, o processo das contravenções e dos crimes contra a economia popular, não submetidos ao julgamento pelo júri, seguirá o procedimento sumário. Entretanto, há algumas peculiaridades procedimentais fixadas pelo legislador especial, a saber: a) em todos os delitos previstos na lei, haverá suspensão condicional da pena e livramento condicional, atendidos os requisitos da legislação comum; b) há previsão expressa da possibilidade de fiança; c) deverão os juízes recorrer de ofício (reexame obrigatório) sempre que absolverem os acusados em processo por crime contra a economia popular ou contra a saúde pública, ou quando determinarem o arquivamento dos autos do respectivo inquérito policial; d) os atos policiais (inquérito ou processo iniciado por portaria) deverão terminar no prazo de 10 (dez) dias; e) o prazo para oferecimento da denúncia será de 2 (dois) dias, esteja ou não o réu preso; f) a sentença do juiz será proferida dentro do prazo de 30 (trinta) dias contados do recebimento dos autos da autoridade policial. (BRASIL, 1951, p. 1)

O art. 12, da Lei n.º 1.521/51, atribui ao tribunal do júri a competência para o julgamento dos crimes previstos no art. 2º, do mencionado diploma. Ressalte-se que tais delitos, que se assemelham a práticas ilícitas contra as relações de consumo, não guardam qualquer relação com crimes dolosos contra a vida (competência outorgada pela atual Constituição Federal de 1988 para a instituição do júri). Não obstante tenha o STF sedimentado que a competência constitucional do júri é um minus, que pode ser ampliado pelo legislador infraconstitucional (HC 101.542, rel. min. Ricardo Lewandowski, julgamento em 4-5-2010, Primeira Turma, DJE de 28-5-2010), há entendimento de longa data da Corte Maior no sentido de que o júri previsto no art. 12, da lei dos crimes contra a economia popular, não mais subsiste. In verbis:

CRIME CONTRA A ECONOMIA POPULAR. COMPETÊNCIA. II. O JÚRI A QUE SE REFEREM OS ARTS. 12 E SEGUINTES, DA L. 1 521/51, DESAPARECEU COM O ADVENTO DO DL. N 2/66. (BRASIL, 1971, p. 1)

 Logo, o inteiro regramento da Lei n.º 1.521/51 acerca do tribunal do júri de economia popular, que desce a minúcias acerca do modo de seleção dos jurados, suspeições e incompatibilidades, além de detalhes do procedimento especial, como número de testemunhas e ordem dos atos na sessão plenária, deixou de guardar qualquer efetividade. Revogada a norma, passam os processos à competência regular do juiz de primeira instância, em face da regra geral que informa o sistema.

Ademais, Carollina Rachel Costa Ferreira Tavares (2015, p. 1) noticia que houve ab-rogação tácita de boa parte dos dispositivos da lei dos crimes contra a economia popular, asseverando que “diplomas como a Lei n.º 8.137/90 e a Lei n.º 7.492/86, por exemplo, acabaram por veicular tipos penais muitas vezes coincidentes, revogando dispositivos até então vigentes na Lei n.º 1.521/51.” Entende a autora terem sido revogados pela Lei n.º 8.137/90 os incisos II, III, IV, V, VI, VII, do art. 2º, bem como os incisos III, IV, V, todos do art. 3º, da Lei n.º 1.521/51.


CONCLUSÃO


Os diferentes procedimentos especiais examinados contam com peculiaridades que buscam atender a necessidades próprias da apuração e julgamento dos tipos penais específicos a que se destinam. Delitos como os previstos na Lei de Drogas, em que se mostra inerente à conduta a figura do entorpecente, ou dos crimes contra a propriedade imaterial, nos quais é imprescindível a produção ou reprodução de material ilícito, por violação aos direitos autorais de outrem, exigem um tratamento legislativo diferenciado, na medida em que se mostra inadequado ou insuficiente o regramento geral do rito comum (ordinário, sumário ou sumaríssimo). O requisito da decretação da falência como condição de procedibilidade para a ação penal dos crimes falimentares ilustra, de forma eloquente, a impossibilidade de um regramento genérico para o escorreito processo e julgamento de toda e qualquer conduta definida como crime. De igual sorte, a previsão de um meio adicional de defesa no rito estabelecido para os delitos funcionais revela-se atenta à realidade de que é o funcionário público alvo fácil de acusações ilegítimas, fruto do exercício da atividade administrativa e dos desafios inerentes ao cargo. Daí o fundamento teórico do procedimento especial: aliar a busca pela celeridade e efetividade na apuração e no julgamento à adoção de critérios que implementem o ideal de justiça, na procura constante pela concretização dos princípios constitucionais da ampla defesa, do contraditório e do devido processo legal.


REFERÊNCIAS

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BRASIL. Decreto Lei nº 3.689 de 03 de outubro de 1941. Código de Processo Penal. Disponível em: . Acesso em: 27 out. 2015.
______. Lei n.º 1.521, de 26 de dezembro de 1951. Disponível em: . Acesso em: 27 out. 2015.
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______. Lei nº 11.101 de 09 de fevereiro de 2005. Regula a recuperação judicial, a extrajudicial e a falência do empresário e da sociedade empresária.. Disponível em: . Acesso em: 27 out. 2015.
______. Lei n.º 11.343, de 23 de agosto de 2006. Disponível em: . Acesso em: 27 out. 2015.
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______. Supremo Tribunal Federal. Primeira Turma. Habeas Corpus n.º 101542. Rel. Min. Ricardo Lewandowski. Julgado em: 4 mai. 2010. Disponível em: . Acesso em: 27 out. 2015.
______. Superior Tribunal de Federal. Primeira Turma. Habeas Corpus n.º 108360 SP. Relator: Luiz Fux. Brasília, 12 de maio de 2011. Disponível em: . Acesso em: 27 out. 2015.
______. Supremo Tribunal Federal. Segunda Turma. Habeas Corpus n.º 103529. Rel. Min. Celso de Mello. Julgado em: 03 ago. 2010. Disponível em: . Acesso em: 27 out. 2015.
______. Supremo Tribunal Federal. Segunda Turma. Recurso em Habeas Corpus n.º 116713. Rel. Min. Ricardo Lewandowski. Data do julgamento: 11 jun. 2013. Disponível em: . Acesso em: 27 out. 2015.
______. Supremo Tribunal Federal. Primeira Turma. Recurso Extraordinário n.º 72741. Rel. Min. Djaci Falcão. Data do julgamento: 14 dez. 1971. Disponível em: . Acesso em: 27 out. 2015.
______. Superior Tribunal de Justiça. Quinta Turma. Habeas Corpus n.º 165034. Rel. Min. Laurita Vaz. Data do julgamento: 9 out. 2012. Disponível em: . Acesso em: 27 out. 2015.
______. Superior Tribunal de Justiça. Sexta Turma. Agravo Regimental no Agravo de Instrumento n.º 703123. Relatora: Jane Silva. Brasília, 28 de agosto de 2008. Disponível em: . Acesso em: 27 out. 2015.
OLIVEIRA, Eugênio Pacelli de. Curso de processo penal. 16. ed. São Paulo: Atlas, 2012.
PIMENTEL, Manoel Pedro. Vida e morte do tribunal do júri de economia popular. Disponível em: . Acesso em: 27 out. 2015.
PRIETO, André Luiz. Comentários sobre os crimes contra a economia popular. Disponível em: . Acesso em: 27 out. 2015.
TAVARES, Carollina Rachel Costa Ferreira. Sobre a vigência dos crimes contra a economia popular (Lei n.º 1.521/51). Revista Jus Navigandi, Teresina, ano 15, n. 2579, 24 jul. 2010. Disponível em: . Acesso em: 27 out. 2015.
TÁVORA, Nestor; ALENCAR, Rosmar Rodrigues. Curso de direito processual penal. 9. ed. Salvador: JusPodium, 2014.

Proteção judicial dos interesses individuais, difusos e coletivos das crianças e adolescentes

por Erika Cordeiro de Albuquerque dos Santos Silva Lima


Introdução

A proteção judicial dos interesses individuais, difusos e coletivos das crianças e adolescentes encontra-se disciplinada nos artigos 208 a 224 do Estatuto da Criança e do Adolescente (ECA). Referidos dispositivos trazem normas específicas para o procedimento judicial nos Juízos da Infância e da Juventude, partindo da premissa de que é necessário tratamento diferenciado no plano processual, à luz das especificidades do direito material assegurado, que tem como elemento nuclear o princípio da proteção integral e da absoluta prioridade dos interesses do menor.

Neste estudo, analisam-se pormenorizadamente os dispositivos mencionados, com vista a uma compreensão adequada das regras específicas em torno da tutela judicial dos direitos individuais e coletivos das crianças e adolescentes. No ensejo, são examinados instrumetnos extrajudiciais de proteção de interesses coletivos (Inquérito Civil Público e o Termo de Ajustamento de Conduta) e a Ação Civil Pública, como forma especial de procedimento judicial apto à defesa de direitos difusos e coletivos stricto sensu.

1. Os direitos individuais, difusos e coletivos na ordem jurídica de 1988 

A Constituição Federal Brasileira de 1988, em seu título II, trata dos chamados Direitos e Deveres Individuais e Coletivos. Tais direitos não se restringem aos constantes no art. 5º da Carta Magna, podendo ser encontrados ao longo do texto constitucional, expressos ou decorrentes do regime e dos princípios adotados pela Constituição, ou ainda, provenientes de tratados e convenções internacionais de que o Brasil seja parte. (LENZA, 2014, p. 1055)

“Os direitos individuais correspondem aos direitos diretamente ligados ao conceito de pessoa humana e de sua própria personalidade, como, por exemplo, o direito à vida, à dignidade, à liberdade” (PAULO; ALEXANDRINO, 2012, p. 111). Tais direitos estão previstos no art. 5º da Constituição, que abrange os direitos fundamentais, inclusive os coletivos, dos quais são exemplos o direito de reunião, o direito de associação e o mandado de segurança coletivo.

Acerca dos direitos individuais, difusos e coletivos, Adão Bonfim Bezerra (2010, p. 1) traz a seguinte diferenciação:

a)      Interesse individual – é o que se refere a um só indivíduo e, por essa razão, sujeita-se, quase sempre, à manifestação do próprio interessado diretamente em juízo. Os interesses individuais relativos à infância e à adolescência são indisponíveis, por isso compreendidos na esfera de atribuição. O Ministério Público, à luz do art. 201, V, do ECA, e  veja-se com exclusividade, porquanto o ECA, em seu art. 210, ao elencar os legitimados para a ação civil concorrentemente com o Ministério Público, limitou-se às ações fundadas em interesses coletivos e difusos, coerentemente com a linha adotada pela Lei 7.347, de 24.7.85. Isto faz concluir que a única legitimação para a ação civil fundada em direito individual relativo à infância e à juventude é estabelecida com exclusividade para o Ministério Público, ao cotejo da regra de legitimação do art. 210 c/c o art. 201, V,do ECA, consonantemente com o art. 127, caput, da CF, mesmo que a indisponibilidade seja por inferência legal; isto é, se algum interesse relativo à infância e à juventude não for indisponível conceitualmente, sê-lo-á por ficção legal.

b)      Interesse difuso – diz respeito a uma pluralidade de pessoas, sem que uma só delas tenha legitimação para defendê-lo em seu próprio nome. Por natureza, o interesse difuso é imensurável em termos de manifestação de seus destinatários. Não se pode determinar com precisão quais os indivíduos que se encontram concretamente em situação de interesse comum. É o que se dá no art. 220, § 311,lI, da CF quanto à produção e programação das emissoras de rádio e televisão, atendendo aos princípios de preferência e finalidades, promoção da cultura nacional e regional e respeito aos valores éticos e sociais da pessoa e da família, consagrados no art. 221 da mesma CF. O interesse difuso, sobre o individual e o coletivo, é o que mais se avulta como interesse público, porque não se contém no universo de um grupo determinado.

c)      Interesse coletivo – a soma de interesses individuais faz o interesse coletivo, o que equivale a poder ser definido em relação a um só indivíduo como em relação a qualquer de seus beneficiários. Contrariamente ao interesse difuso, o interesse coletivo é de possível quantificação quanto a quem o possa invocar individualmente. Antes do advento da Constituição Federal de 1988, o exercício da defesa do interesse coletivo se dava pela ação das várias individualidades a quem assistia.

O art. 5º da CF/88 em seu caput enumera cinco direitos fundamentais que são básicos, dos quais os deais direitos são desdobramentos, a saber: a) direito à vida; b) direito à igualdade; c) direito à liberdade; d) direito à segurança; e, e)  direito à propriedade. Esses direitos são assegurados aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no Brasil.

2. A tutela de direitos na justiça âmbito da Justiça da Infância e da Juventude  

Em se tratando de crianças e adolescentes, compete à Justiça da Infância e da Juventude a apreciação da violação de direitos individuais, assim como dos direitos coletivos e difusos. Ademais, é da competência desses órgãos jurisdicionais o exercício do controle de entidades de atendimento por meio de fiscalização e aplicação das medidas cabíveis às instituições que infrinjam preceitos garantidores de direitos das crianças e dos adolescentes. (VANNUCHI; OLIVEIRA, 2010, p. 68)

O Estatuto da Criança e do Adolescente (ECA), depois de disciplinar todas as medidas de proteção judicial dos interesses do menor, sejam eles individuais, coletivos ou difusos, passa a dispor nos arts. 208 a 224 sobre as regras aplicáveis para as ações em defesa desses interesses. Tais procedimentos, encontram-se dispostos no capítulo intitulado “Da proteção judicial do Interesses Individuais, Difusos e Coletivos”. Trata-se de tópico relevante, pois leva em conta os fins sociais, as exigências do bem comum, os direitos e deveres individuais e coletivos e, mais importante: a proteção integral e o respeito à condição peculiar da criança e do adolescente como pessoas em desenvolvimento que necessitam de proteção.

Abre-se espaço à intervenção do Poder Judiciário como forma de garantir sua plena efetivação à proteção integral infanto-juvenil, prometida no art. 1º do Estatuto da Criança e do Adolescente. Diante da extrema relevância dos direitos e interesses que estão em jogo, assim como da clareza dos deveres impostos fundamentalmente ao Poder  Público para com suas crianças e adolescentes e do alcance do princípio constitucional da prioridade absoluta à criança e ao adolescente, a mencionada intervenção judicial pode se dar da forma mais ampla possível, através de todas as espécies de ações pertinentes (art. 212, do ECA), tanto no plano individual quanto coletivo. (DIGIÁCOMO, 2013, p. 308)

No artigo inaugural deste capítulo do Estatuto (art. 208), o legislador trata dos direitos individuais da criança e do adolescente. Aborda sobre o ensino obrigatório, o atendimento especializado para portadores de deficiência, creche, ensino noturno, programas suplementares, serviço de assitência social, saúde e profissionalização. In verbis:

Art. 208. Regem-se pelas disposições desta Lei as ações de responsabilidade por ofensa aos direitos assegurados à criança e ao adolescente, referentes ao não oferecimento ou oferta irregular: I - do ensino obrigatório; II - de atendimento educacional especializado aos portadores de deficiência; III - de atendimento em creche e pré-escola às crianças de zero a seis anos de idade; IV - de ensino noturno regular, adequado às condições do educando; V - de programas suplementares de oferta de material didático-escolar, transporte e assistência à saúde do educando do ensino fundamental; VI - de serviço de assistência social visando à proteção à família, à maternidade, à infância e à adolescência, bem como ao amparo às crianças e adolescentes que dele necessitem; VII - de acesso às ações e serviços de saúde; VIII - de escolarização e profissionalização dos adolescentes privados de liberdade. IX - de ações, serviços e programas de orientação, apoio e promoção social de famílias e destinados ao pleno exercício do direito à convivência familiar por crianças e adolescentes. (Incluído pela Lei nº 12.010, de 2009) X - de programas de atendimento para a execução das medidas socioeducativas e aplicação de medidas de proteção. (Incluído pela Lei nº 12.594, de 2012) § 1o As hipóteses previstas neste artigo não excluem da proteção judicial outros interesses individuais, difusos ou coletivos, próprios da infância e da adolescência, protegidos pela Constituição e pela Lei. (Renumerado do Parágrafo único pela Lei nº 11.259, de 2005) § 2o A investigação do desaparecimento de crianças ou adolescentes será realizada imediatamente após notificação aos órgãos competentes, que deverão comunicar o fato aos portos, aeroportos, Polícia Rodoviária e companhias de transporte interestaduais e internacionais, fornecendo-lhes todos os dados necessários à identificação do desaparecido.  (Incluído pela Lei nº 11.259, de 2005) (BRASIL, 1990, p. 1)

Nesse dispositivo, é perceptível a preocupação do legislador sobretudo com a educação, aliás pertinente, porque esta é um dos campos que mais contribuem para que acriança ou adoslescente desenvolva plenamente sua personalidade. Sobre essa temática, Roberto João Elias faz importantes comentários sobre os incisos do art. 208 do Estatuto. Segundo o autor, o inciso I trata do ensino obrigatório, também conhecido como ensino fundamental, antes denominado de “primeiro grau”, e que, consoante o art. 208, I, da CF/88, deve ser obrigatório e gratuito. O inc. II, por sua vez, assegura a educação especializada aos portadores de deficiência, já que a Constituição se limita a tratar o assunto de forma ampla (art. 227, § 2º). O inc. IV refere-se ao ensino norturno, que é preceito constitucional (art. 2017, VI), de forma que o adoslescente que trabalha possa continuar estudando. Há preocupação, ainda, com a escolarização e profissionalização dos adolescentes privados de liberdade, e com a convivência familiar (incisos VIII e IX), possibilitando a transformaçaõ pelo estudo daqueles que cometeram atos infracionais e, em ação socioeducativa, sofreram medida de internação ou de semiliberdade. O inciso III trata do atendimento em creche e pré-escola, que é direito das crianças de zero a seis anos, conforme o art. 208, IV, da Lei Maior. No que tange à área educacional, há também a questão do material didático, do transporte e da assiência à saúde, sempre em consonância com o princípio fundamental da lesgislação, que é a proteção integral do menor. Os incisos VI e VII referem-se a direitos que atingem, além da criança e do adolescente, sua família. Isso com respeito ao princípio do art. 227 da Constituição, que também é cuidado nos arts. 19 a 24, referentes ao direito à conviência familiar e comunitária. O inc. IX referência à convivência familiar, direito fundamentalmente consagrado pela Constituição. (ELIAS, 2010, p. 286-287)

Considerando ainda o mesmo dispositivo, verifica-se de seu parágrafo primeiro que o rol disposto no artigo 208 do Estatuto da Criança e do Adolescente não é exaustivo. Portanto, qualquer outro direito reconhecido pela ordem jurídica pode ser demandado através do Judiciário. Importa que os adolescentes e as crianças sejam concedidos todos os direitos que constam no ECA e na Carta Magna.

O parágrafo segundo do mesmo art. 208 do ECA reflete a preocupação legislativa de que o desaparecido, seja criança ou adolescente, seja levado para outra localidade. Desse modo, deve ser providenciada, imediatamente, a notificação do fato não só à polícia, mas também a outros órgãos, com a finalidade localizar o menor o mais rápido possível. Portos, aeroportos e companhias de trasnporte internacional também devem, de igual modo ser comunicadas, para que fiquem em estado de alerta, tudo com o fito de impedir uma tranferência indevida.

O Estatuto da Criança e do Adolescente, ao enumerar as ações de responsabilidade resultantes do não oferecimento ou da oferta irregular de serviço público necessário ao cumprimento da proteção integral à criança e ao adolescente, o fez de forma exemplificativa, tanto que o parágrafo único do art. 208 expressamente o diz, na medida em que afirma que aquelas hipóteses que não excluem da proteção judicial outros interesses individuais, difusos ou coletivos, próprios da criança e do adolescente, protegidos pela Constituição e pela lei.

Nesse rol de ações visando a outros interesses próprios da criança e adolescente protegidos pela ordem jurídica, são enumeradas várias ações, dentre elas: ações destinadas a promover reforma em entidades de atendimento à criança e ao adolescente; ações destinadas a promover a construção de casas de abrigo e internação para crianças e adolescentes; ações na área da saúde, dentre outras. (BEZERRA, 2010, p. 1)

3. Proteção extrajudicial dos direitos coletivos e difusos: o Termo de Ajustamento de Conduta 

Por interesses coletivos deve-se entender aqueles que se referem a um determinado número de pessoas, ligadas por um mesmo vínculo jurídico. A tutela dos interesses coletivos é uma das atribuições precípuas do Ministério Público, não obstante este também possa atuar para a defesa dos interesses individuais, desde que indisponíveis (art. 201, V, CF/88). No caso dos interesses coletivos e difusos das crianças e adolescentes, como visto, a legitimidade é concorrente entre o Ministério Público e as pessoas da União, Estados, Distrito Federal e Territórios, além das associações legalmente constituídas há pelo menos um ano que tenham em seus objetivos a defesa dos interesses protegidos pelo ECA.

No caso dos órgãos legitimados para a propositura de ação coletiva em defesa dos interesses coletivos e difusos, a tutela pode ocorrer, inicialmente, em uma fase pré-processual, consistente na instauração de um procedimento administrativo de finalidade investigatória e instrutória, que, no âmbito do Ministério Público, recebe o nome Inquérito Civil Público. Diversos instrumentos de controle são passíveis de utilização nesse contexto, a exemplo da Recomendação e, com especial destaque, do Termo de Ajustamento de Conduta, este último com previsão expressa no Estatuto da Criança e do Adolescente:

Art. 211. Os órgãos públicos legitimados poderão tomar dos interessados compromisso de ajustamento de sua conduta às exigências legais, o qual terá eficácia de título executivo extrajudicial. (BRASIL, 1990, p. 1)

O compromisso que trata o art. 211, somente pode ser tomado por órgãos públicos. O Termo de Ajustamento de Conduta (TAC) é um título executivo extrajudicial, no qual o investigado se compromete a cessar a causa de dano de imediato, ou em fixar algumas condições e prazos para cessar tal causa. “Não pode o MP acordar a permissão de se praticar a conduta lesiva, ou seja, não pode dispor do interesse público, mas tão somente ajustar condições de seu atendimento”. (DIBO, 2006, p. 1)

No caso de descumprimento das obrigações e cláusulas estabelecidas no TAC, o celebrante pode sofrer astreintes, como a execução de multa fixada no próprio termo, além de execução forçada da obrigação de fazer ou de não fazer a qual se obrigou. (DIBO, 2006, p. 1)

4. Ação civil pública para a defesa dos direitos individuais e coletivos das crianças e adolescentes 

A ação civil pública encontra-se expressamente prevista na Constituição (art. 129, III, da CF/88), e é uma das mais relevantes funções institucionais do Ministério Público. A disciplina legal desse instrumento de proteção aos interesses coletivos e difusos é estabelecida na Lei n.º 7.347/85. Originalmente, este tipo de ação possuía um campo de aplicação bem restrito, em que abrangia apenas alguns poucos interesses enumerados no texto legal. No entanto, posteriormente, a legislação ampliou tal proteção constitucional, permitindo que sejam tutelados por meio de ação civil pública: a) os interesses coletivos, difusos e individuais homogêneos relativos ao meio ambiente, ao consumidor e ao patrimônio artístico, histórico, estético, paisagístico e turístico; e, b) outros interesses difusos e coletivos.

Leis posteriores ampliaram ainda mais o alcance da ação civil pública, que também passou a tutelar os interesses dos deficientes físicos, dos investidores de mercado de capitais; da ordem econômica e economia popular, e das crianças e adolescentes, objetos deste estudo. Vicente Paulo e Marcelo Alexandrino (2012, p. 737) chegam a afirmar que “A ação civil pública é, em suma, mais uma ação de natureza coletiva que, ao lado do mandado de segurança coletivo e da ação popular, se destina à defesa de interesses de grupos sociais” (PAULO; ALEXANDRINO, 2012, p. 737). Segundo o regramento legal, o ajuizamento de ação civil pública não impede a propositura de ações individuais sobre o mesmo objeto.

A competência para as chamadas ações civis públicas na defesa dos interesses difusos e coletivos de crianças e adolescentes encontra-se disciplinada no art. 209, do ECA. A regra é de que a ação será proposta no foro onde ocorreu a ação ou a omissão, in verbis:

Art. 209. As ações previstas neste Capítulo serão propostas no foro do local onde ocorreu ou deva ocorrer a ação ou omissão, cujo juízo terá competência absoluta para processar a causa, ressalvadas a competência da Justiça Federal e a competência originária dos tribunais superiores. (BRASIL, 1990, p. 1)

Sobre o dispositivo acima, no art 148, IV do próprio ECA, está disposto que cabe à Justiça da Infância e da Juventude comhecer as ações cíveis de interesses individuais, difusos e coletivos. No que tange à competência da Justiça Federal, há que se atentar para o art. 99 do Código de Processo Civil de 1973. Quanto à competência originária dos Tribunais Superiores, deve-se observar o art. 102, I, f, da CF/88.

No que se refere à legitimidade passiva, cumpre registrar que as atividades tratadas no art. 208 do ECA, precipuamente, são atribuídas pelo texto constitucional aos Municípios, com a cooperação técnica e financeira da União e do Estado (art. 30 e seus incs. V, VI e VII, da Constituição Federal). Portanto, a legitimação passiva para as ações de responsabilidade por ofensa aos direitos assegurados à criança e ao adolescente, relativas ao não oferecimento ou à oferta irregular das atividades elencadas no art. 208, do ECA, aponta no sentido do Município. (BEZERRA, 2010, p. 1)

Para melhor resguardar os direitos das crianças e dos e dos adolescentes, diversas pessoas jurídicas, além dos próprios interessados, estão legitimadas quando se tratar de direitos coletivos e difusos. Tal rol, contudo, é taxativo, restando limitada a legitimidade ativa às pessoas indicadas no texto legal:

Art. 210. Para as ações cíveis fundadas em interesses coletivos ou difusos, consideram-se legitimados concorrentemente: I - o Ministério Público; II - a União, os estados, os municípios, o Distrito Federal e os territórios; III - as associações legalmente constituídas há pelo menos um ano e que incluam entre seus fins institucionais a defesa dos interesses e direitos protegidos por esta Lei, dispensada a autorização da assembléia, se houver prévia autorização estatutária. § 1º Admitir-se-á litisconsórcio facultativo entre os Ministérios Públicos da União e dos estados na defesa dos interesses e direitos de que cuida esta Lei. § 2º Em caso de desistência ou abandono da ação por associação legitimada, o Ministério Público ou outro legitimado poderá assumir a titularidade ativa. (BRASIL, 1990, p.1)

Note-se, portanto, que o ECA restringiu os legitimados ativos para os casos de ações cíveis fundadas em interesses coletivos e difusos das crianças e adolescentes. Ao lado do Ministério Público, figuram as pessoas políticas da União, Estados, Distrito Federal e Territórios, bem como certas associações, restando excluídas as pessoas jurídicas da administração indireta do Poder Público. Deve-se ressaltar que as associações legitimadas em matéria de interesse difuso e coletivo relativo à infância e à juventude são as que, além de constituídas há pelo menos um ano, também incluam entre seus fins institucionais a defesa desses direitos protegidos pelo Estatuto. (BEZERRA, 2010, p.1)

A jurisprudência pátria tem colaborado com o reconhecimento do MP como legitimado para as ações da infância e da juventude que envolvem direitos individuais, difusos e coletivos das crianças e adolescentes, nos termos do art. 208 do ECA. Abaixo são destacados alguns julgados recentes:

STJ. SEGUNDA TURMA. RECURSO ESPECIAL Nº 1486219. REL. MIN. HERMAN BENJAMIN. DJE DATA: 04/12/2014.EMENTA: PROCESSUAL CIVIL. COMPETÊNCIA. VARA DA INFÂNCIA E JUVENTUDE. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. INTERESSES INDIVIDUAIS, DIFUSOS OU COLETIVOS VINCULADOS À CRIANÇA E AO ADOLESCENTE. 1. A pretensão deduzida na demanda enquadra-se na hipótese contida nos arts. 98, I, 148, IV, 208, VII e 209, todos da Lei 8.069/1990 (Estatuto da Criança e Adolescente), sendo da competência absoluta do Juízo da Vara da Infância e da Juventude a apreciação das controvérsias fundadas em interesses individuais, difusos ou coletivos vinculados à criança e ao adolescente. 2. As medidas de proteção, tais como o fornecimento de medicamentos e tratamentos, são adotadas quando verificadas quaisquer das hipóteses do art. 98 do ECA. 3. A competência da Vara da Infância e da Juventude é absoluta e justifica-se pelo relevante interesse social e pela importância do bem jurídico a ser tutelado nos termos do art. 208, VII do ECA, bem como por se tratar de questão afeta a direitos individuais, difusos ou coletivos do infante, nos termos dos arts. 148, inciso IV, e 209, do Estatuto da Criança e do Adolescente. Precedentes do STJ. 4. O Estatuto da Criança e Adolescente é lex specialis e prevalece sobre a regra geral de competência das Varas de Fazenda Pública, quando o feito envolver Ação Civil Pública em favor da criança ou adolescente, na qual se pleiteia acesso às ações ou serviços e saúde, independentemente de a criança ou o adolescente estar em situação de abandono ou risco. 6. Recurso Especial provido. (BRASIL, 2014, p. 1)

No julgado acima, do Superior Tribunal de Justiça (STJ), trata-se de ação civil pública envolvendo o fornecimento de medicamentos e tratamentos, na qual foi reconhecida a competência da Infância e Juventude por se tratar de questão afeta a direitos individuais, difusos ou coletivos do infante.

No próximo julgado é abordada questão relativa a tratamento desumano e vexatório aos internos durante rebeliões havidas em uma unidade. De igual modo, o STJ reconhece que o Ministério Público é parte legítima para promover o inquérito civil e a ação civil pública para a proteção dos interesses individuais, difusos ou coletivos relativos à infância e à adolescência, nos termos do art. 201 do Estatuto da Criança e do Adolescente.

STJ. SEGUNDA TURMA. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL Nº 1368769. REL. MIN. HUMBERTO MARTINS. DJE DATA: 14/08/2013. EMENTA: ADMINISTRATIVO. PROCESSO CIVIL. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. REBELIÃO EM CENTRO DE ATENDIMENTO SOCIOEDUCATIVO. EXISTÊNCIA DE INTERESSES DIFUSOS OU COLETIVOS RELATIVOS A ADOLESCENTES. MINISTÉRIO PÚBLICO. LEGITIMIDADE. INTELIGÊNCIA DO ART. 201 DO ECA. RESPONSABILIDADE CIVIL DO ESTADO. EXISTÊNCIA DE DANOS MORAIS DIFUSOS. REVISÃO DO QUANTUM INDENIZATÓRIO. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA 7/STJ. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO OPOSTOS NA ORIGEM COM CARÁTER PROTELATÓRIO. MULTA DO ART. 538, PARÁGRAFO ÚNICO, DO CPC. CABIMENTO. DECISÃO MANTIDA. 1. O Tribunal de origem, a partir dos elementos de convicção dos autos, condenou a recorrente ao pagamento de indenização por danos morais difusos ao Fundo Municipal dos Direitos da Criança e do Adolescente, por tratamento desumano e vexatório aos internos durante rebeliões havidas na unidade. Insuscetível de revisão o referido entendimento, por demandar reexame do conjunto fático-probatório dos autos, providência vedada pela Súmula 7/STJ. 2. O Ministério Público é parte legítima para "promover o inquérito civil e a ação civil pública para a proteção dos interesses individuais, difusos ou coletivos relativos à infância e à adolescência", nos termos do art. 201 do Estatuto da Criança e do Adolescente. 3. A revisão do quantum indenizatório fixado a título de danos morais encontra óbice na Súmula 7/STJ, somente sendo admitida ante o arbitramento de valor irrisório ou abusivo, circunstância que não se configura na hipótese dos autos. 4. Confirmado o intuito protelatório dos embargos de declaração opostos para rediscutir matéria devidamente analisada pelas instâncias ordinárias, deve ser mantida a aplicação da multa prevista no art. 538, parágrafo único, do Código de Processo Civil. Agravo regimental improvido. (BRASIL, 2013, p. 1)

O último julgado descrito a seguir, cuja matéria envolve a veiculação de imagens contendo cenas de espancamento e tortura praticada por adulto contra infante, também se introduz o MP como competente para defender os interesses individuais, difusos ou coletivos em relação à infância e à adolescência:

STJ. TERCEIRA TURMA. RECURSO ESPECIAL Nº 509968. REL. MIN. RICARDO VILLAS BÔAS CUEVA. DJE DATA: 17/12/2012. EMENTA: RECURSO ESPECIAL. INFÂNCIA E JUVENTUDE. PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. LEGITIMIDADE DO MINISTÉRIO PÚBLICO. DIREITO À INFORMAÇÃO. ESTATUTO DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE - ECA. VEICULAÇÃO DE IMAGENS CONSTRANGEDORAS. IMPEDIMENTO. 1. O Ministério Público é parte legítima para, em ação civil pública, defender os interesses individuais, difusos ou coletivos em relação à infância e à adolescência. 2. Por não serem absolutos, a lei restringe o direito à informação e a vedação da censura para proteger a imagem e a dignidade das crianças e dos adolescentes. 3. No caso, constatou-se afronta à dignidade das crianças com a veiculação de imagens contendo cenas de espancamento e tortura praticada por adulto contra infante. 4. REsp não provido. (BRASIL, 2012, p. 1)

5. Procedimento judicial nas Varas da Infância e da Juventude

Além da ação civil pública, por óbvio, são admissíveis quaisquer outras formas de procedimento judicial para a defesa dos interesses das crianças e dos adolescentes. Embora nem fosse necessário, por força do texto constitucional (art. 5º, XXXV, da CF/88), referir que, para defesa desses direitos, admitem-se todas as espécies de ação, o legislador ordinário achou por bem deixar expressa tal garantia no art. 212 do ECA, in verbis:

Art. 212. Para defesa dos direitos e interesses protegidos por esta Lei, são admissíveis todas as espécies de ações pertinentes. § 1º Aplicam-se às ações previstas neste Capítulo as normas do Código de Processo Civil. § 2º Contra atos ilegais ou abusivos de autoridade pública ou agente de pessoa jurídica no exercício de atribuições do poder público, que lesem direito líquido e certo previsto nesta Lei, caberá ação mandamental, que se regerá pelas normas da lei do mandado de segurança. (BRASIL, 1990, p. 1)

O legislador houve por bem, ainda, detalhar, no âmbito do Estatuto da Crinaça e do Adolescente, regras específicas para o procedimento judicial relativo à proteção dos direitos individuais e coletivos dos menores. O art. 213 dispõe sobre a tutela específica, que tem grande espectro de atuação dentro da proteção dos interesses coletivos e difusos relacionados à infância e a juventude. Referindo-se à sindicabilidade da via judicial quando insuficientes os instrumentos de proteção extrajudicial, Elias (2010, p. 292) afirma que o “Poder Judiciário sempre deverá ser acionado quando não se conseguir fazer valer os direitos das crianças e dos adolescentes de forma suasória”.

Consoante as regras previstas no ECA, nas ações que tenham por objeto o cumprimento de obrigação de fazer ou não fazer, o juiz concederá a tutela de forma a efetivamente conseguir o adimplemento da obrigação. Isso pode ser feito deferindo-se a tutela específica ou por meio de providências que assegurem o resultado prático equivalente. Os prazos fixados devem ser adequados a cada problema, a critério do juiz.

Para a obtenção da tutela específica, pode o juiz se valer da aplicação de multa cominatória (astreintes), cujo valor será revertido em favor de um fundo gerido pelo Conselho de Direitos da Criança e do Adolescente, mas apenas será exisgível após o trânsito em julgado da sentença. A imposição de multa é mais um meio a compelir o réu no sentido de que resguarde os direitos e interesses protegidos pelo ECA.

Art. 213. Na ação que tenha por objeto o cumprimento de obrigação de fazer ou não fazer, o juiz concederá a tutela específica da obrigação ou determinará providências que assegurem o resultado prático equivalente ao do adimplemento. § 1º Sendo relevante o fundamento da demanda e havendo justificado receio de ineficácia do provimento final, é lícito ao juiz conceder a tutela liminarmente ou após justificação prévia, citando o réu. § 2º O juiz poderá, na hipótese do parágrafo anterior ou na sentença, impor multa diária ao réu, independentemente de pedido do autor, se for suficiente ou compatível com a obrigação, fixando prazo razoável para o cumprimento do preceito.§ 3º A multa só será exigível do réu após o trânsito em julgado da sentença favorável ao autor, mas será devida desde o dia em que se houver configurado o descumprimento. (BRASIL, 1990, p. 1)

Os valores advindos das multas devem ser despendidos de forma a beneficiar os infantes. Com efeito, “um fundo deve ser instituido e gerido pelo Conselho dos Direitos das Criança e do Adoslecente de cada município” (ELIAS, 2010, p.294), o qual aplicará os valores auferidos nas políticas públicas voltadas às crianças e adolescentes no âmbito da municipalidade. As diretrizes da política de de atendimento são comtempladas no art. 88 do ECA, que primeiramente, refere-se à sua municipalização e, em seguida, sobre a criação dos conselhos municipais, estaduais e nacional. Além disso, o dispositivo também cuida da manutenção de fundos nas diversas esferas, vinculados aos respectivos conselhos.

Art. 214. Os valores das multas reverterão ao fundo gerido pelo Conselho dos Direitos da Criança e do Adolescente do respectivo município.§ 1º As multas não recolhidas até trinta dias após o trânsito em julgado da decisão serão exigidas através de execução promovida pelo Ministério Público, nos mesmos autos, facultada igual iniciativa aos demais legitimados.§ 2º Enquanto o fundo não for regulamentado, o dinheiro ficará depositado em estabelecimento oficial de crédito, em conta com correção monetária. (BRASIL, 1990, p. 1)

As ações cujo objeto seja obrigação de fazer ou não fazer, quando manejadas contra o Poder Público, devem ser acompanhadas de ações de responsabilidadeem face dos agentes públicos aos quais se atribui a ação ou omissão lesiva aos interesses das crianças e dos adoslescentes. Tais agentes podem ser condenados à indenização por dano moral individual ou coletivo, haja vista que o efetivo e integral exercício dos direitos assegurados a crianças e adolescentes deve ser espontaneamente proporcionado pelo Poder Público, por meio de políticas públicas que priorizem o público infanto-juvenil. (DIGIÁCOMO, 2013, p. 313) No que se refere aos valores das multes e outras condenações aplicadas em procedimentos judicais, em princípio, “o Ministério Público é que está legitimado para a ação de execução, o que não exclui a legitimidade dos próprios conselhos, que, se bem estruturados, deverão diligenciar para receber as multas que são devidas” (ELIAS, 2010, p. 294).

O ECA também traz regras relativas aos recursos interpostos nos procedimentos judicais relativos à criança e ao adolescente, notadamente, especificidades relativas aos efeitos nos quais é recebida a apleção. Segundo o art. 198, inciso VI, é concedida ao juiz da infância e juventude a faculdade de, quando houver perigo de dano irreparável, receber a apelação com efeito suspensivo. O art. 215 reforça essa possibilidade, ao estatuir que       o juiz “poderá conferir efeito suspensivo aos recursos, para evitar dano irreparável à parte”. (BRASIL, 1990, p. 1). A regra, pois, continua sendo o recebimento no efeito devolutivo, mas, excepcionalmente, a critério do juiz, pode-se conferir o efeito suspensivo. Caso a parte se sinta prejudicada pela não atribuição do pretendido efeito, poderá impetrar mandado de segurança, em instância superior, para tentar conseguí-lo.

O art. 216 do Estatuto trata dos efeitos do trânsito em julgado da sentença condenatória em face do Poder Público nas ações que visam a proteger o interesse das crianças e dos adolescentes. Consoante o dispositivo, concluído o processo judicial, deve o magistrado remeter peças do procedimento à autoridade competente, para apuração da responsabilidade civil e administrativa do agente:

Art. 216. Transitada em julgado a sentença que impuser condenação ao poder público, o juiz determinará a remessa de peças à autoridade competente, para apuração da responsabilidade civil e administrativa do agente a que se atribua a ação ou omissão. (BRASIL, 1990, p. 1)

De fato, na área da criança e do adoslescente, aquele que desrespeitar os direitos que lhe são concernentes pode sofrer sanções na esfera civil, administrativa e penal. “Se, porventura, o requerido na ação é um órgão estatal, necessário é que identifique o indivíduo que agiu ou se omitiu, causando ofensa ao direito do menor” (ELIAS, 2010, p. 295). Nesse contexto, há que se aguardar o trânsito em julgado da sentença, para que se possam tomar as providências cabíveis.

A responsabilização civil do infrator, assim como a penal, conforme o artigo 201, inciso X, do ECA, é uma das esferas de atuação do Ministério Público, que deverá agir para apurá-la (BRASIL, 1990, p. 1). Já a responsabilidade administrativa será apurada pela autoridade superior hierarquicamente, podendo importar em diversas sanções, dentre elas a perda do cargo público (art. 37, § 4º , da CF).

No caso de sentença condenatória obtida por uma das associações mencionadas no art. 210, III do ECA, a saber, as legalmente constituídas há pelo menos um ano e que incluam entre seus fins institucionais a defesa dos direitos e interesses protegidos pelo Estatuto, caso não promovida a execução no prazo de 60 (sessenta) dias, deve o Ministério Público fazê-lo, nos termos doa art. 217, verbis:

Art. 217. Decorridos sessenta dias do trânsito em julgado da sentença condenatória sem que a associação autora lhe promova a execução, deverá fazê-lo o Ministério Público, facultada igual iniciativa aos demais legitimados. (BRASIL, 1990, p. 1)

“A rigor, a regra processual é de que o autor da ação é quem, naturalmente, deve proceder a execução (art. 566, I, do CPC), bem como o Ministério Público nos casos prescritos em lei (inc. II do referido artigo)” (ELIAS, 2010, p. 296). No caso do MP, somente estará legitimado a promovê-la após decorridos sessenta dias do trânsito em julgado, havendo inércia da associação. Quanto aos demais legitimados, estes devem voltar a atenção para o art. 210, II, que determina serem a União, os Estados, os Municípios, o Disitrito Federal e os Territórios.

Os próximos dispositivos,  arts. 218 e 219, disciplinam as custas, os emolumentos e os honorários advocatícios. A regra é que nos processos relacionados à infância e juventude, não é cebível a condenação em honorários. No entanto, com o finalidade de se evitar litigância de má-fé, prevê o ECA uma hipótese de condenação, no caso de ações cuja pretensão é manifestamente infundada, como se pode conferir, in verbis:

Art. 218. O juiz condenará a associação autora a pagar ao réu os honorários advocatícios arbitrados na conformidade do § 4º do art. 20 da Lei n.º 5.869, de 11 de janeiro de 1973 (Código de Processo Civil), quando reconhecer que a pretensão é manifestamente infundada. Parágrafo único. Em caso de litigância de má-fé, a associação autora e os diretores responsáveis pela propositura da ação serão solidariamente condenados ao décuplo das custas, sem prejuízo de responsabilidade por perdas e danos. (BRASIL, 1990, p. 1)

O ônus da sucumbência é uma das características do sistema processual civil. Sendo assim, aquele que é derrotado em uma ação, quer seja autor ou réu, responde pelas custas processuais, como também pelos honorários advocatícios da parte contrária. Pelo texto do artigo anterior, entretanto, somente serão devidos os honorários se a manifestação for “manifestamente infundada” e se a autora for uma das associações que, conforme art. 210, III, do ECA.

Iniciando a análise do próximo artigo do Estatuto a versar sobre o procedimento judcial, verifica-se que, a seu teor, em princípio, as ações de competência da Infância e Juventude são isentas de custas e emolumentos (art. 141, § 2º, do ECA), ressalvada a hipótese de litigância de má-fé. É o que trata o art. 219: “Nas ações de que trata este Capítulo, não haverá adiantamento de custas, emolumentos, honorários periciais e quaisquer outras despesas”. (BRASIL, 1990, p. 1)

Destarte, para facilitar o acesso ao Poder Judiciário, na busca de um provimento jurisdicional, que se pressupõe com o objetivo de defender direitos e interesses de menores, é razoável que não se exija o referido adiantamento, conforme disposto no art. 219, do ECA. Ademais, somente no curso do processo ou na decisão final é que se constatará ou não a existência de litigância de má-fé. (ELIAS, 2010, p. 298)

Verificada a existência de ações ou omissões violadoras dos direitos das crianças e dos adoslecentes, qualquer pessoa poderá provocar a iniciativa do Ministério Público. Trata-se de uma faculdade conferida a todo cidadão, que o fará por spoonte propria, voluntariamente. Em se tratando de constatação por servidor público, juízes e tribunais, no entanto, não se está diante de uma faculdade, mas sim de obrigação. É o que dispõem os arts. 220 e 221:

Art. 220. Qualquer pessoa poderá e o servidor público deverá provocar a iniciativa do Ministério Público, prestando-lhe informações sobre fatos que constituam objeto de ação civil, e indicando-lhe os elementos de convicção. Art. 221. Se, no exercício de suas funções, os juízos e tribunais tiverem conhecimento de fatos que possam ensejar a propositura de ação civil, remeterão peças ao Ministério Público para as providências cabíveis. (BRASIL, 1990,  p. 1)

O princípio da cooperação requer o esforço de todos, para se equacionar os problemas referentes aos menores. Nesse sentido, o art. 227 da Carta Magna, dispõe ser dever tanto da família, como do Estado e da sociedade assegurar, com absoluta prioridade, as crianças e aos adolescentes, vários direitos fundamentais.

Sobre o art. 221 do ECA, transcrito acima, nesta área, o juiz não pode agir de oficio. Nesse sentido, além do Ministério Público, que, obrigatoriamente, deve propor as ações necessárias para defender os interesses dos infantes, somente as pessoas jurídicas do art. 210 do ECA é que poderão propô-las. Se os juízes não podem agir de ofício, sempre que tiverem conhecimento de fatos que possam ensejar a propositura de ação civil, têm o dever de provocar a iniciativa do MP.

Por fim, os arts. 222 a 224 do ECA, abordam a possibilidade de o cidadão ou o Ministério Público requisitar os documentos necessários a instruir a petição inicial ou inquérito civil. O interessado poderá requerer às autoridades competentes as certidões e informações que julgar necessárias, que serão fornecidas no prazo de 15 (quinze) dias. O Ministério Público, por sua vez, poderá instaurar, sob sua presidência, inquérito civil, ou requisitar, de qualquer pessoa, organismo público ou particular, certidões, informações, exames ou perícias, no prazo que assinalar, respeitado o mínimo de 10 (dez) dias úteis.

O art. 5º, inciso XXXIII da CF/88, assegura o direito ao recebimento de informações do interesse particular do indivíduo. “Em caso de recusa ou atraso na prestação das informações, o requerente poderá impetrar mandado de segurança para fazer valer seu direito (art. 212, §2º, do ECA)” (ELIAS , 2010, p. 301).

Instaurado inquérito civil ou procedimento investigatório diverso, se o órgão do Ministério Público, esgotadas todas as diligências, restar convencido da inexistência de fundamento para a propositura da ação cível, promoverá o arquivamento dos autos do inquérito civil ou das peças informativas, fazendo-o fundamentadamente. Nos termos do art. 223, do ECA, a promoção de arquivamento estará sujeita, obrigatoriamente, à homologação pelo Conselho Superior do Ministério Público, o qual, não concordando com o aqruivamento, designará outro membro para o ajuizamento da ação. (BRASIL, 1990, p. 1)

O art. 224, do Estatuto da Criança e do Adolescente, finaliza o capítulo “Da Proteção Judicial dos Interesses Individuais, Difusos e Coletivos”, fazendo referência a lei que trata da ação civil pública, ao dispor que se aplicam ao procedimento judicial ali regulado, no que couber, as disposições da Lei n.º 7.347/85. (BRASIL, 1990, p. 1)

CONCLUSÃO

Em se tratando de crianças e adolescentes, compete à Justiça da Infância e da Juventude a apreciação da violação de direitos individuais, assim como dos direitos coletivos e difusos. Ademais, é da competência desses órgãos jurisdicionais o exercício do controle de entidades de atendimento por meio de fiscalização e aplicação das medidas cabíveis às instituições que infrinjam preceitos garantidores de direitos das crianças e dos adolescentes.

Por interesses coletivos deve-se entender aqueles que se referem a um determinado número de pessoas, ligadas por um mesmo vínculo jurídico. No caso dos interesses coletivos e difusos das crianças e adolescentes, a legitimidade ativa para o procedimento judicial é concorrente entre o Ministério Público e as pessoas da União, Estados, Distrito Federal e Territórios, além das associações legalmente constituídas há pelo menos um ano que tenham em seus objetivos a defesa dos interesses protegidos pelo ECA.

No caso dos órgãos legitimados para a propositura de ação coletiva em defesa dos interesses dos menores, a tutela pode ocorrer, inicialmente, em uma fase pré-processual, consistente na instauração de um procedimento administrativo de finalidade investigatória e instrutória, que, no âmbito do Ministério Público, recebe o nome Inquérito Civil Público. Diversos instrumentos de controle são passíveis de utilização nesse contexto, a exemplo da Recomendação e, com especial destaque, do Termo de Ajustamento de Conduta, este último com previsão expressa no Estatuto da Criança e do Adolescente. O Termo de Ajustamento de Conduta (TAC), que somente pode ser tomado por órgãos públicos, é um título executivo extrajudicial, no qual o investigado se compromete a cessar imediatamente a causa do dano, ou em fixar algumas condições e prazos para cessar tal causa.

A ação civil pública também é instrumento passível de utilizaçao para a tutela dos interesses difusos e coletivos dos infantes. Trata-se de medida expressamente prevista na Constituição, que é uma das mais relevantes funções institucionais do Ministério Público. A disciplina legal desse instrumento de proteção aos interesses coletivos e difusos é estabelecida na Lei n.º 7.347/85. Originalmente, este tipo de ação possuía um campo de aplicação bem restrito, em que abrangia apenas alguns poucos interesses enumerados no texto legal. No entanto, posteriormente, a legislação ampliou tal proteção constitucional, permitindo que sejam tutelados por meio de ação civil pública: a) os interesses coletivos, difusos e individuais homogêneos relativos ao meio ambiente, ao consumidor e ao patrimônio artístico, histórico, estético, paisagístico e turístico; e, b) outros interesses difusos e coletivos.

Além da ação civil pública, são admissíveis quaisquer outras formas de procedimento judicial para a defesa dos interesses das crianças e dos adolescentes. Consoante as regras previstas no ECA, nas ações que tenham por objeto o cumprimento de obrigação de fazer ou não fazer, o juiz concederá a tutela de forma a efetivamente conseguir o adimplemento da obrigação. Isso pode ser feito deferindo-se a tutela específica ou por meio de providências que assegurem o resultado prático equivalente. Os valores advindos das multas e demais condenações reverterão para um fundo que deve ser instituido e gerido pelo Conselho dos Direitos das Criança e do Adoslecente de cada município, o qual aplicará os valores auferidos nas políticas públicas voltadas às crianças e adolescentes no âmbito da municipalidade.

Transitada em julgado da sentença condenatória em face do Poder Público nas ações que visam a proteger o interesse das crianças e dos adolescentes, deve o magistrado remeter peças do procedimento à autoridade competente, para apuração da responsabilidade civil e administrativa do agente. Aquele que desrespeitar os direitos que lhe são concernentes pode sofrer sanções na esfera civil, administrativa e penal. A responsabilização civil do agente público que infringe direitos dos menores, assim como a penal, é uma das esferas de atuação do Ministério Público, que deverá agir para apurá-la. Já a responsabilidade administrativa será apurada pela autoridade superior hierarquicamente, podendo importar em diversas sanções, dentre elas a perda do cargo público.

No caso de sentença condenatória obtida por uma das associações legalmente constituídas há pelo menos um ano e que incluam entre seus fins institucionais a defesa dos direitos e interesses protegidos pelo Estatuto, caso não promovida a execução no prazo de 60 (sessenta) dias, deve o Ministério Público fazê-lo.

Sem dúvida, o Ministério Público foi comtemplado pela legislação com amplos poderes, que devem ser exercidos, sempre, como objetivo de assegurar os direitos das crianças e dos adolescentes. Trata-se de intituição permanente e essencial à justiça, à qual incumbe a defesa da ordem juridica, do regime democrático, bem como dos interesses sociais e individuais indisponíveis.

No processo judicial que tramita no âmbito da Justiça da Infância e da Juventude, aplicam-se subsidiariamente as diposições da Lei da Ação Civil Pùblica. Essa lei abriu caminho para a defesa de alguns intereresses difusos e provocou uma verdadeira modernização na ordem jurídica nacional. O processo deixou de ser visto como mero instrumento de defesa de interesses individuais, passando a servir como importante mecanismo de interesses de diferente perfil.

Incumbe ao jurista, ao interpretar o Estatuto da Criança e do Adolescente, inclusive no que pertine às disposições de ordem processual, objeto deste estudo, levar em conta os fins sociais a que esse diploma se dirige, a aaber, as exigências do bem comum, os direitos e deveres individuais e coletivos e, sobretudo, a proteção integral e o respeito a condição peculiar da criança e do adolescentes de pessoas em desenvolvimento, as quais precisam da proteção conjunta da família, do Estado e da sociedade.

REFERÊNCIAS

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